Desde el aula. Una visión del Derecho y proceso

Nuevo año, nuevo libro

2010-12-23T12:02:00.001-08:00

¡El nuevo libro ya tiene forma! Aquí les muestro la carátula, la presentación y el índice sumario.

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Tutela urgente: cautelar y anticipatoria

2010-12-09T20:55:00.000-08:00

Está próximo a salir un libro denominado "Estudios sobre medidas cautelares. Tutela cautelar, anticipatoria y urgente" que tuve la suerte de coordinar y, de paso, traducir varios de los artículos de diez profesores brasileños que allí aparecen, con la invalorable ayuda de mis amigos Christian Delgado y Yolanda Tito. El libro puede adquirirse con la campaña de suscripción de Normas Legales 2011.

Les adelanto el índice:

Eugenia ARIANO DEHO, "La tutela cautelar entre certezas y dudas. Reflexiones sobre el momento de producción de sus efectos".

Marianella LEDESMA NARVAEZ, "Contradicciones, laberintos y algo más: A propósito del nuevo texto del artículo 608 del CPC".

María Elena GUERRA CERRÓN, "Insuficiencia del sistema cautelar abierto".

Luis Genaro ALFARO VALVERDE, "Redención del principio del contradictorio en el proceso cautelar. Propuesta para un modelo equilibrado".

Enrique VALVERDE GONZALES, "Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva. Algunas consideraciones desde la actividad contencioso-administrativa".

Erick VERAMENDI FLORES, "Restricciones a la tutela jurisdiccional efectiva e indemnización por ejecución de medida cautelar innecesaria o maliciosa".

Yolanda TITO PUCA, "La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo".

Ada PELLEGRINI GRINOVER, "La anticipación de la tutela de las libertades en Brasil".

José Roberto dos Santos BEDAQUE, "Estabilización de la tutela anticipada"

Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, "Notas sobre la tutela de urgencia".

Luiz Guilherme MARINONI, "De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria".

Fredie DIDIER JR., Paula Sarno BRAGA y Rafael de OLIVEIRA, "Todavía sobre la distinción entre tutela anticipada y tutela cautelar".

Daniel MITIDIERO, "Tutela anticipatoria y defensa inconsistente".

Darci Guimaraes RIBEIRO, "La garantía constitucional del contradictorio y las presunciones contenidas en el § 6, del artículo 273 del CPC".

Daisson FLACH, "Estabilidad y control en las decisiones fundadas en verosimilitud".

Guilherme Recena COSTA, "Entre función y estructura: Pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil".

Artur Thompsen CARPES, "Derecho fundamental al proceso justo y modelos de constatación en las decisiones liminares".

¿Es la nulidad procesal una sanción?

2010-11-15T15:12:00.000-08:00

A continuación un artículo de mi autoría que aparecerá en la revista Diálogo con la Jurisprudencia del mes de noviembre, en donde procuro sustentar la negativa de la pregunta formulada en el título. Espero sea de alguna utilidad, y les invito a conversar sobre este tema tan apasionante.

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El TC sigue pulverizando el sistema de justicia... y el arbitraje sigue pagando el pato

2010-11-05T11:09:00.000-07:00

Este caso es insólito: nuestro honorable TC cree que cuando un Tribunal arbitral se pronuncia sobre una materia no sometida a arbitraje, el juez que asume la competencia para resolver dicho extremo es... ¡la Sala Superior que resolvió la demanda de anulación del laudo! Aquí les muestro la sentencia (que afortunadamente cuenta con un acertado voto singular del juez Vergara), un breve comentario sobre ella y algunas consecuencias que se produjeron.

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I. Comentando la (nefasta) sentencia

El primer punto a analizar es determinar los alcances de la norma contenida en el artículo 78 inciso 6 de la Ley General de Arbitraje derogada. Así, una explicación satisfactoria sobre este punto la encontramos curiosamente en el fragmento de la sentencia de la Sala Suprema demandada, transcrito por el propio voto en mayoría del Tribunal Constitucional (fundamento cuarto): “(…) cuando la Ley de Arbitraje señala que queda restablecida la competencia del Poder Judicial (artículo 78 inciso 6), se refiere a que la competencia del asunto en litis queda restablecida para que los justiciables sometan su controversia a los organismos jurisdiccionales, [y] no que se continúe con el procedimiento arbitral cuyo laudo arbitral inválido ha sido declarado nulo”.

Esto es claro. El reestablecimiento de la competencia del Poder Judicial sencillamente se refiere a que las partes no necesariamente deben someter a arbitraje la materia que se decidió en el laudo pero que no se encontraba sometida a decisión de los árbitros (salvo que exista un acuerdo, como indica la norma).Y la única forma de recurrir a la jurisdicción es a través de un proceso judicial, según el procedimiento legalmente previsto. Exactamente lo mismo se prevé en el artículo 65, inciso 1 apartado “d”, de la nueva Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo N° 1071), pero con una redacción más clara: “d. Si el laudo, o parte de él, se anula por la causal prevista en el inciso d. del numeral 1 del artículo 63, la materia no sometida a arbitraje podrá ser objeto de un nuevo arbitraje, si estuviera contemplada en el convenio arbitral. En caso contrario, la materia podrá ser demandada judicialmente, salvo acuerdo distinto de las partes”. Qué duda cabe, en consecuencia, que si se trata de una pretensión que no fue sometida a arbitraje, las partes tienen todo el derecho de recurrir al Poder Judicial.

No obstante, como es de costumbre, el TC entendió todo mal. En el fundamento undécimo se aventuró a “interpretar” la norma en cuestión y esto fue lo que dijo: “el órgano competente para conocer la pretensión demandada en el proceso arbitral cuyo laudo fue declarado nulo es el Poder Judicial, a través de la Sala que declaró nulo el laudo”. ¿Qué? ¿La Sala que resuelve el laudo, que es el órgano a quien expresamente se le prohíbe que se pronuncie sobre el mérito del arbitraje, debe suplantar al Tribunal arbitral? Aunque parezca mentira, Mesía y compañía ordenaron a dicha Sala que resuelva el mérito de la pretensión demandada que no debió ser conocida por el Tribunal Arbitral. O sea, mandó que un órgano jurisdiccional viole la ley. Con esto quedó demostrado el nefasto criterio para decidir que tienen estos jueces. Hasta el tremendo juez de la tremenda corte lo hubiera hecho mejor.

Y para disfrazar su aberración jurídica, vaya novedad, el TC fundamentó su decisión en el derecho a una duración razonable del proceso (habían transcurrido 8 años desde que el demandante inició el proceso de anulación), a la tutela judicial efectiva, a la motivación y a la efectividad de las resoluciones judiciales. Entonces, lo que le preocupó al TC fue que la materia sobre la cual resolvió el Tribunal Arbitral tenga que tramitarse en un proceso judicial, por eso optó por la “solución” de ordenarle a la Sala Superior que resolvió la demanda de anulación de laudo, que decida sobre dicha materia, es decir, que se pronuncie sobre el fondo.

Sin embargo, parece que el TC ignora que en la demanda (y no recurso, por favor) de anulación el órgano jurisdiccional solo debe limitarse a rescindir la decisión arbitral y reenviar para que se emita una nueva. Esta era una diferencia clara en la Ley General de Arbitraje derogada, pues esta contemplaba el recurso de apelación. Así, mediante este recurso la Sala emitía un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, mientras que con el recurso de anulación (rectius: demanda), se limitaba a anular. Conclusión: el TC distorsionó completamente la institución de la anulación de laudo arbitral.

Pero hay algo que es mucho más grave. El TC pulverizó todas las reglas del procedimiento ante la jurisdicción (competencia, demanda, etc.) e inclusive el debido proceso de la parte pasiva del proceso arbitral, puesto que la Sala Superior no es el órgano jurisdiccional que debe resolver la materia que el Tribunal Arbitral resolvió mal. ¿Cómo es posible que la Sala Superior que anuló el laudo pueda sustituirse al Tribunal Arbitral y emitir una decisión? El reestablecimiento de la competencia judicial alude a una demanda que puede presentarse ante la jurisdicción, pero siguiendo el procedimiento correspondiente. ¿Hay alguna necesidad de decir esto? Parece que, a fin de evitar que el TC siga decidiendo burradas, la ley debería regular hasta lo obvio.

El TC sostiene su decisión en la supuesta afectación a derechos fundamentales, pero ignora que su mandato simplemente pulverizó el debido proceso al violarse las garantías mínimas del derecho de defensa del demandado, así como la cosa juzgada, pues la Sala Superior había dispuesto la anulación del laudo, por lo que el Tribunal Arbitral tenía que pronunciarse nuevamente. Siendo ello así, ¿cómo es posible que vuelva a emitir una decisión? Y ni qué decir de la forma cómo el TC entiende la teoría de la nulidad procesal en materia recursiva: dicha figura impide que un órgano “anule” y, al mismo tiempo, “sustituya” y resuelva el mérito.

La nulidad en la impugnación recursiva siempre exige reenvío, salvo contadas excepciones, pero este caso no es una de ellas. Por otro lado, el TC afirma que hubo una deficiente motivación de la Sala Superior, pero esto es pura invención. Si es que este órgano jurisdiccional ya decidió la controversia, y teniendo en cuenta que su decisión adquirió cosa juzgada, ¿cómo es que debe reaccionar si es que el vencedor del proceso de anulación le pide que resuelva nuevamente? El solo hecho de invocar el artículo 78 inciso 6 es suficiente para motivar porqué no puede acceder a lo pedido por el recurrente (quien interpreta mal dicha norma), a pesar que se trate de un “parafraseo”. Es claro que el demandante no tiene la razón.

De otro lado, es falso lo que dice el TC cuando dice que la decisión de la Corte Suprema tampoco ha precisado los alcances de la frase “reestablecimiento de la competencia del Poder Judicial” porque sí lo ha hecho. Esto hace que la exigencia de motivación haya sido plenamente satisfecha, salvo para estos jueces constitucionales que han cometido incontables atropellos contra el ordenamiento jurídico.

Y es para la anécdota la invocación del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales cuestionadas, pues no tiene nada que ver en este caso. Por ventura, ¿había algo que la Sala tenga que “ejecutar”?

Finalmente, mucho más sensato es el voto singular el juez Vergara Gotelli (lo cual se entiende porque este ha sido juez ordinario). Dice el citado juez lo siguiente: “Considero que el análisis que realiza la resolución en mayoría es errónea ya que (…) cuando se entiende que la desestimatoria del pedido, es precisamente porque la Cuarta Sala Civil de Lima considera que no debe avocarse a la causa sino que dicho articulado indica que la competencia del Poder Judicial es la que queda restablecida, no interpretando de ninguna manera que esto implique que dicha Sala tenga que resolver su pretensión (…) Por esto es que en el presente caso no encuentro razones para estimar la demanda de amparo y mucho menos cuando se advierte que lo que en puridad busca el recurrente es que la Cuarta Sala Civil de Lima se avoque en el conocimiento de su demanda interpuesta ante el tribunal arbitral y la resuelva como tribunal de primera instancia, cosa que no puede decir la ley por obvias razones”. Y luego, desecha el argumento usado por el voto en mayoría sobre la duración razonable del proceso al constatar que es el propio recurrente, con su antojadiza interpretación de la ley, quien se sometió al proceso de amparo. En conclusión, este voto singular deja en evidencia que el TC ordenó a la Sala Civil que viole la ley. Ni más ni menos.

II. La Cámara de Comercio de Lima reacciona y el TC responde

Contra esta desastrosa decisión, la Cámara de Comercio de Lima (CCL) hace públicas sus desavenencias. Así, un comunicado apareció el día miércoles en El Comercio y en Gestión. Aquí la publicación en este último medio de prensa:

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La CCL lo dice con claridad: El TC contraviene expresamente una norma de la Ley de Arbitraje, desvía la jurisdicción predeterminada por ley, viola el derecho al debido proceso, se excede en sus funciones, pone en riesgo la seguridad jurídica y la institucionalidad del arbitraje en el país, dando señales negativas a los agentes económicos. Vale decir que las consecuencias negativas de este fallo resaltadas por la CCL son correctísimas, aunque, la verdad, el TC acostumbra a hacer todo esto.

Y contra este comunicado tan tajante, el TC responde a través de una nota de prensa colgada en su página institucional. Allí se reafirman en su criterio, señalando que los jueces del Poder Judicial han "abdicado" en su función interpretativa por no dar el significado de la norma contenida en el artículo 78 inciso 6 de la Ley de Arbitraje derogada, lo cual es totalmente falso como hemos visto. Y es así como el TC le da una "interpretación" que considera "constitucional" (lo cual vincula a todo el ordenamiento jurídico, claro). En fin, si se me permite utilizar una expresión muy común: ¿Qué sabe el burro de alfajores? El TC nuevamente ha pontificado sobre un tema que no le incumbe y, para colmo, que no conoce, porque su tropiezo es abominable.

Pero el último párrafo revela algo insospechado: se afirma que su posición cuenta con un soporte de un abogado conocido en el medio.

III. La "carta" del Dr. Marcial Rubio Correa

Curioso, muy curioso. El TC recurre al Dr. Marcial Rubio Correa, para darle más peso a su infame decisión. ¿Y por qué es curioso? Porque este respetable abogado es rector de la PUCP, quien no hace mucho ha sido víctima de una terrible injusticia cometida, para variar, por el TC, lo cual ha motivado que hace algunas semanas la comunidad universitaria de dicha casa de estudios -encabezada por Rubio, desde luego- plantee una solicitud ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con la pretensión de anular la sentencia del TC. Siendo ello así, es por lo menos asombroso se aproye en la opinión de uno de los mayores detractores de este órgano en la actualidad.

La "carta" (que no es tal, sino probablemente un informe de parte) se puede leer aquí.

Más allá de la relación TC-PUCP-Marcial Rubio, es preciso rescatar algunos puntos de este informe que, ciertamente, sirvió de sustento para la sentencia comentado. Por lógica consecuencia, la opinión del Dr. Rubio es bastante desafortunada. Los principales puntos son los siguientes:

1. Dice que el texto "la competencia del Poder Judicial quedará reestablecida" debe ser interpretada, y para ello se debe recurrir a los diversos métodos de interpretación. En efecto, "la Ley no dice que se anula todo el proceso arbitral ni tampoco que se debe iniciar un nuevo proceso".

2. "El proceso arbitral hasta el estado anterior a la expedición del laudo conserva plena validez al no haber sido objeto de la anulación declarada", por lo cual, amparándose en el principio de celeridad procesal, afirma que "no se debe repetir actos procesales del proceso arbitral que son perfectamente válidos".

Existe otro punto desarrollado pero la argumentación es tan elemental que es baladí hacer referencia aquí (ver pregunta 2 en la "carta").

Los argumentos al respecto ya se plantearon, para eso es posible ser breve a fin de discrepar en aquellos puntos:

1. Es claro que la ley no dice expresamente que debe iniciarse un nuevo proceso (sea judicial o arbitral), porque para eso recurre a la figura del reestablecimiento de la competencia del Poder Judicial. La conclusión que el Dr. Rubio extrae de esta frase tan enigmática para él y para el TC no es correcta porque elaboran una actividad hermeneútica inútil: la respuesta estaba allí, a flor de piel.

2. Si en un proceso arbitral se tramita una pretensión que no fue sometida a arbitraje entonces el procedimiento sí está viciado, pero las partes sanas se conservan (esto es, las pretensiones que sí fueron planteadas en el convenio arbitral). Otro supuesto sería si el árbitro o Tribunal arbitral tramitan bien el procedimiento pero, al final, fallan sobre una materia no sometida a arbitraje. Aquí solo el laudo está viciado y, a diferencia de lo que opina el Dr. Rubio, el principio de elasticidad no tiene nada que ver en este tema, sino la regla de la conservación de actos procesales.

Pero sea uno u otro caso, el reestablecimiento implica que, salvo acuerdo (que es evidente que es una regla de excepción), las partes quedan habilitadas para iniciar un proceso judicial respecto de dicha materia mal resuelta.

Un libro sobre el consumidor... que estafa al consumidor

2010-10-30T06:20:00.000-07:00

Dicen que en Derecho todo es opinable. Pueda que sea cierto, pueda que no. Si alguien escribe una barrabasada jurídica debe atenerse a las consecuencias, esto es, a artículos críticos, opiniones, mayor o menos nivel de ventas, e inclusive concepciones que cada lector se forma respecto del autor.

No obstante, esto es un tanto distinto a ofrecer un libro que busque comentar o analizar todo un cuerpo normativo y que, al final, prácticamente se limite a reproducir el texto legal en el comentario. Tal parece que la molicie por investigar y escribir ya es algo muy común en los libros jurídicos. Al respecto, es conocido el caso de un autor que tiene la mayor cantidad de libros publicados sobre derecho procesal civil, pero que el 90% del texto a lo largo de todos los libros vienen a ser citas bibliográficas textuales.

Por ejemplo, si yo compro un libro que promete analizar el nuevo Código de Protección y Defensa del Consumidor, yo espero encontrar reflexiones con una mínima calidad, que pueda ilustrar adecuadamente sobre los complejos temas que regula la nueva normativa. Claro, tampoco puedo ser tan exigente: ¿cómo es posible que en menos de dos meses aparezca un buen libro sobre el tema (el Código se publicó a inicios de septiembre)? Aún así, me animé a hojear la obra "Análisis al Código de Protección y Defensa del Consumidor", cuyo autor es Esteban Carbonell O'Brien, con la firme convicción ¡ay de mí! de comprarla.

No obstante, grande fue mi sorpresa al ubicar el tema de las cláusulas abusivas (artículos 49 al 52) y advertir cómo es que el autor, en el comentario del artículo, transcribe íntegramente el texto y luego... ¡lo parafrasea! Pero vamos -pensé-, hay que darle otra oportunidad. Consulté el índice y fui a la página 150 para leer qué es lo que había desarrollado sobre el tema de los transgénicos (sobre todo sobre una reciente y muy criticada jurisprudencia de Indecopi sobre el tema), pero mi indignación fue mayor: el abordaje del tema es totalmente precario, falto de sustento y, encima, parecería que el autor quiere burlarse de los lectores. Me permito transcribir el inicio del comentario del artículo 37, referido al etiquetado de los alimentos genéticamente modificados, que a la letra dice:

"Los alimentos que incorporen componentes genéticamente modificados deben indicarlo en su etiqueta".

Muy bien. Y el comentario dice:

"El artículo en comentario establece que los alimentos que incorporen componentes genéticamente modificados deben indicarlo en sus etiquetas.

Es decir, los alimentos que hayan sido modificados genéticamente debe de ser indicado en las etiquetas del producto. Para evitar que el consumidor sea engañado.

Sin embargo, cabe preguntarnos ¿Cómo se puede demostrar fehacientemente que un producto incorpora tal elemento?

Demostrarlo sería muy difícil, pues en el país no existen herramientas o laboratorios que permitan establecer y certificar si un producto es trnasgénico o no.

Por lo tanto, solo nos queda confiar en la buena fe-lealtad de los proveedores y creer en el etiquetado y rotulado del producto, según lo que nos establece la buena fe-creencia de los consumidores

(...)" (sic).

Esto fue demasiado para mí. ¿Cómo es posible que alguien serio pueda publicar esto? Es una burla, es una ofensa al lector que ya ha pasado por el nivel primario de cualquier colegio. Es, en verdad, un libro que habla sobre el consumidor pero que estafa al consumidor que lo adquiere. Y la editorial (que es Jurista Editores) tampoco se salva. ¿Es que acaso pueden publicar un monumental libro de Guido Alpa y, a la vez, este manual tan primarioso? ¿Qué pretenden? ¿Sorprender al consumidor publicando antes que nadie un libro sobre el nuevo Código? Señores de Jurista Editores: no se pasen, pues. Está bien que en Derecho todo sea opinable, pero con un mínimo de calidad por favor. Por debajo de ese nivel no pueden sacar algo al mercado.

En fin, felizmente no pagué los 70 soles que pudieron ser los peor gastados de toda mi vida.

Carta abierta para el señor Carlos Mesía Ramírez

2010-10-20T17:44:00.000-07:00

Lima, 20 de octubre de 2010

Carlos Mesía Ramírez

Presidente del Tribunal Constitucional del Perú

Señor Mesía:

He tomado conocimiento de su comunicado de prensa publicado el día de hoy en la página web del Tribunal Constitucional, mediante el cual responde a algunos cuestionamientos realizados por el Instituto de Defensa Legal (IDL). Luego de reflexionar sobre su postura, decidí escribirle una breve carta que no tiene la intención de que Ud. la lea ni mucho menos se moleste en responderla, sino con la sola finalidad de decirle lo que pienso y las sensaciones que me ha dejado con su actitud -no solo de ahora, sino desde hace algunos años-, opinión que se sustenta en mi calidad de ciudadano y expresada en ejercicio de mis derechos constitucionales.

En primer lugar, señor Mesía, debo afirmar que no comparto con muchos de sus criterios jurídicos ni tampoco con lo que piensa del Tribunal que preside. Así por ejemplo, yo no creo que una cláusula penal de 36 millones de dólares afecte el derecho a la propiedad, lo cual fue un argumento suyo para anular un laudo arbitral. Tampoco creo que puede afirmarse que las sentencias judiciales que se aparten de precedentes del Tribunal son nulas de pleno derecho, porque este tipo de nulidad no existe en Derecho Público.

Menos aún considero que es jurídicamente correcto sostener que el precedente de observancia obligatoria vincula a los jueces al punto tal que éstos no tienen ninguna posibilidad de apartarse, pues existe la figura del distinguishing, que es parte de la teoría del stare decisis que fue incorporada en el Código Procesal Constitucional. Asimismo, creo que Ud. se equivoca en forma grave cuando desconoce normas tanto constitucionales como infraconstitucionales para hacer prevalecer la voluntad del Tribunal, como es el caso de aquella ley que dice que el Tribunal se debe pronunciar solo respecto de las resoluciones denegatorias en los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, y no de las estimatorias. Discrepo totalmente cuando Ud. ha afirmado que las sentencias del Tribunal equivalen a la Constitución porque concretizan sus preceptos; esto implica una destrucción del sistema de fuentes en el Perú. Tampoco, señor Mesía, pienso que es adecuado que su Tribunal se dedique a interpretar testamentos, pues esa es labor de la jurisdicción (la verdadera), y menos aún que ignore la cosa juzgada, señalando que son cuestiones procesales que no ameritan pronunciamiento del Colegiado que Ud. integra. Señor Mesía, la cosa juzgada es un principio constitucional. No se olvide de ello.

De igual manera, discrepo profundamente con Ud. en el papel que debe asumir el Tribunal Constitucional en nuestro ordenamiento jurídico. Ud. ha dicho, muy suelto de huesos, que el Tribunal dirige la política económica, de salud, social (La Ley, N° 30). Esto se ve reflejado en los fallos sobre la píldora del día siguiente, primero, y sobre el arancel del cemento, después, contando ambas con su voto. Esto refleja que Ud. es consecuente con lo que dice y hace. Personalmente, yo lo felicitaría por esta actitud pues no muchas personas la tienen; sin embargo, pienso que se trata de un criterio equivocado y perjudicial para nuestro Estado de Derecho. Si el Tribunal Constitucional decide cuál es la política de gobierno, ¿cuál es la función del Poder Ejecutivo, señor Mesía? ¿No será que, bajo el argumento de la tutela a los derechos fundamentales, su Colegiado estará desempeñando funciones que no les corresponde? Por desgracia, cuando un órgano se irroga competencias que no le pertenecen, genera una situación de distorsión que debe ser arreglada.

Pero el Tribunal que Ud. preside es la palabra final de prácticamente todas las controversias que se suscitan, cuando el poder constituyente ni su producto, la Constitución, le han encomendado esa misión. El Tribunal debe representar el equilibrio, no el desequilibrio; debe promover el orden, no el caos. Señor Mesía, puedo afirmar sin temor a equivocarme que su Tribunal está a punto de dar un golpe de Estado, si es que no lo ha dado ya. Esta es la consecuencia de pensar que como Ud. lo hace.

Finalmente, es probable que discrepe con todo lo que vengo diciendo hasta ahora. Lo contrario me sorprendería y revelaría que Ud. no habría desempeñado bien el cargo que le fue otorgado. No obstante, no creo que la solución para defender su persona sea con el comunicado de prensa que hoy ha publicado en la página web del Tribunal Constitucional. Sus calificativos son desmedidos y excesivos, poco dignos de su investidura y que no se condicen con una discusión alturada, aún cuando Ud. perciba que las criticas son desmedidas. Los argumentos ad hominem abundan y solo reflejan un alarmante nivel de prepotencia y poca tolerancia a las críticas. Tildar a los profesionales del IDL de "papagayos", que poseen una "medianía intelectual" o que la naturaleza no les ha dado inteligencia, o inclusive afirmar que no tienen suficiencia profesional para capacitar a jueces y fiscales, son frases absolutamente inaceptables. Ud. dice que "las críticas son bienvenidas siempre y cuando se hagan con decencia, con respeto y, sobre todo, con inteligencia", pero curiosamente Ud. es el primero en no hacerlo así. En cuanto a las formas, queda evidenciado que su comunicado dista muchísimo de la declaración del IDL que fue su causa, y eso es lamentable.

Sé que es mucho pedir que cambie su forma de pensar y de actuar. Sin embargo, creo que sí me es permitido exigir que su labor como juez del Tribunal Constitucional esté a la altura de las circunstancias y que ya no siga profundizando el cisma que ha creado en el ordenamiento jurídico. Aunque tengo mi propia idea sobre cuál debería ser el futuro de su Colegiado (limitarlo a los procesos de inconstitucionalidad y competenciales y nada más), hasta ese deseado momento sólo es posible pedirle calma y tranquilidad.

Sin otro particular, se despide de Ud.

Renzo Cavani Brain

Tribunal Constitucional: todo tiene su final

2010-10-18T16:29:00.000-07:00

El post anterior sobre la comisión del delito de prevaricato por parte de tres jueces del TC, más allá de que sea inaceptable que personas que detentan la función jurisdiccional se equivoquen de esta manera, mueve a algunas reflexiones en torno al futuro de este Colegiado.

En primer lugar, es evidente que la situación no puede seguir así. El TC ha sobrepasado cualquier tipo de control y su función en nuestro ordenamiento jurídico, en los últimos años, ha adquirido matices que no son precisamente democráticos y atentatorios contra el orden constitucional, como por ejemplo pulverizar la cosa juzgada, pretender controlar la política arancelaria del Ejecutivo o interpretar un testamento, que es un asunto absolutamente ajeno a su labor. Una acusación constitucional promovida por el Congreso puede ser un remedio efectivo –y, en estos momentos, absolutamente necesario–, pero sería solo para capear el temporal y no para prevenir futuras tormentas.

Es preciso restablecer el equilibrio en el ordenamiento jurídico y, hoy por hoy, ello solo se puede lograr buscando soluciones que el Derecho ofrece. La reacción más radical sería eliminar el TC, desaparecerlo del mapa a través de una reforma constitucional, pero la corta historia de este órgano ha demostrado que puede llegar a ser clave en cuestiones de gran trascendencia, como fue el caso de aquellos valientes jueces que negaron la constitucionalidad de la “ley de interpretación auténtica”, la cual, al final, sirvió para perpetuar la dictadura de Fujimori. En esa época y, sobre todo, cuando dichos jueces fueron restituidos años después, el TC desempeñó un papel responsable porque sus miembros eran conscientes que existían competencias y límites que respetar. Ahora nos encontramos en una situación diametralmente opuesta.

Entonces, ¿qué hacer con el TC? Aquí va una propuesta: Restringir sus atribuciones limitándolo a ser un auténtico legislador negativo (y no uno positivo, como se ha autoproclamado, lo cual es secundado por alguna doctrina) que tramite únicamente los procesos de inconstitucionalidad y competenciales; todos los demás procesos constitucionales deben retornar a la competencia exclusiva del Poder Judicial y de la Corte Suprema. Pero lo imprescindible es quitarle al TC el amparo, que se ha convertido en un mecanismo perverso mediante el cual ha hecho y deshecho a placer; una verdadera espada de Damocles para el Ejecutivo, el propio Poder Judicial, el Congreso, tribunales arbitrales, universidades y, especialmente, los justiciables.

Aún más, se ha llegado a una situación dramática en donde todas las controversias terminan resolviéndose en el TC (ello producido porque todo es “constitucionalizable”); donde el precedente vinculante consagrado en el Código Procesal Constitucional es empleado como un arma que compele a los jueces del Poder Judicial a aplicar al pie de la letra lo que dice el TC (desconociendo que la figura del distinguishing permite al juez apartarse del precedente por motivos justificables); y, por si fuera poco, donde se ha promovido la destrucción total del sistema de fuentes del Derecho, al afirmarse en contadas ocasiones que las sentencias del TC equivalen a la misma Constitución porque concretizan sus preceptos. Siendo ello así, no sorprende que los miembros de este órgano hayan dicho que aquel juez que se aparte de sus decisiones, comete prevaricato (STC Exp. N° 00001-2010-CC/TC, fundamento 27).

Pero volvamos a nuestra propuesta. Contra ella podrá argumentarse, con mucha razón, que la Corte Suprema, tal como está ahora, no es capaz de afrontar con éxito la impartición de la justicia constitucional. Ciertamente, este órgano ha tenido declives muy grandes en su historia, desde un sometimiento casi total a las dictaduras de turno, hasta el primer pleno casatorio, en donde demostró cómo a través de la aplicación del Derecho también puede consagrarse impunemente la discriminación y la injusticia. Sin embargo, a pesar de todos sus problemas, estamos convencidos que nuestra Corte Suprema no es capaz de crear grietas tan profundas en el ordenamiento jurídico como las que ha creado el TC.

La reforma del sistema de impartición de justicia –que debería incluir también una renovación de muchos jueces supremos– es un proceso que está en camino y que precisa implementar los mecanismos necesarios para que, al final, la jurisdicción (la verdadera) vuelva a adquirir el prestigio y la legitimidad perdidos hace mucho tiempo. Un Poder Judicial eficiente e independiente, con jueces capacitados y comprometidos con la sociedad y la tutela de los derechos de los individuos y, sobre todo, una Corte Suprema a la altura de las circunstancias, pueden perfectamente salvaguardar la Constitución como es debido. No debe olvidarse que un país puede vivir sin un Tribunal Constitucional, pero jamás sin un Poder Judicial.

Al final, decida lo que decida el Congreso –si es que se atreve– solo queda esperar que sea lo mejor en un futuro no muy lejano.

¡El Tribunal Constitucional del Perú prevaricó!

2010-10-11T16:08:00.000-07:00

La edición del mes de septiembre de La Ley (periódico mensual de Gaceta Jurídica) nos sorprende con una noticia-bomba: El Tribunal Constitucional -más concretamente los jueces Alvarez Miranda, Calle Hayen y Urviola Hani- resolvieron un caso ¡con una norma derogada hace más de 15 años!

Aquí les muestro la portada de dicho periódico.

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Y aquí abajo la página donde se desarrolla la noticia.

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La nota lo dice absolutamente todo. El prevaricato es un delito y los jueces que lo han cometido deben ir presos. Pero más allá de la sanción penal que aplique el Poder Judicial (luego de que el Congreso les levante la inmunidad a través de un antejuicio político), este caso demuestra la absoluta irresponsabilidad con la que un órgano tan importante resuelve. Si es que éstos prevarican, no quiero ni imaginarme qué otras cosas pueden hacer.

Y ahora, ¿qué es lo que van a decir los paladines del TC? Doctor Mesía Ramírez, tiene usted la palabra.

¿En qué momento se jodió el TC?

2010-10-03T12:21:00.000-07:00

Aplicada a nuestro Tribunal Constitucional, no es tan difícil responder esta pregunta vargasllosiana (sí lo es, en cambio, si hablamos del Perú).

Hace algunos se años se dio inicio a una nueva actitud de los jueces del TC, el cual adquirió un papel más preponderante en el mundo jurídico, en particular por influencia de un personaje con nombre y un apellido: César Landa Arroyo. Él fue quien dio inicio al llamado periodo "academicista", bien descrito por Juan José Monroy Palacios:

"Se trató de un 'academicismo' entre comillas, ciertamente, porque no fue uno en serio. Lo que en los casos de bagatela sirvió para, de algún modo, mejorar la producción cualitativa de las sentencias del TC, en los casos económica y, sobre todo, políticamente más relevantes sirvió para justificar cualquier tipo de decisión en el sentido que fuere, claro, siempre sin causar mayores molestias al Ejecutivo y a los intereses vinculados directa o indirectamente a aquél. Para ello, era común el uso indiscriminado deslogans que sorprendían a los ingenuos (p.e.: 'hemos vivido una transición del Estado Democrático de Derecho al Estado Constitucional de Derecho'), pero que, en general, se traducían en banalidades tan genéricas o frases tan huecas que poco o nada aportaban a la argumentación del caso concreto.

Muchas sentencias, además, constituían un amasijo de citas de doctrina o sentencias extranjeras, si eran alemanas mejor, cuando no de autocitas (a sentencias precedentes) unidas entre sí por meros conectores lógicos. ¿Acaso quienes formaron esa ola “academicista” tienen alguna idea o siquiera se tuvo el cuidado de reflexionar acerca de lo delicado que resulta citar fuentes correspondientes a otros ordenamientos jurídicos? Pareciera que no. ¿El resultado? Decisiones largas y tediosas que sólo en un porcentaje menor de su contenido se dedicaronn a argumentar con claridad la forma cómo se había razonado para resolver el caso en cuestión.

Califico también de 'academicismo' entre comillas a ese período porque el TC fue controlado por un conjunto de teóricos, sobre todo un Juez aupado por un Juez/Político de innegable sagacidad (ya citado en la primera parte de estos comentarios) y varios asesores que nunca descubrieron que lo esencial de la teoría era mejorar la práctica, interactuar con ella, retroalimentarse de conocimientos no adquiridos en el pizarrón o en el manualillo. Nunca hubo nada de eso. El teórico del TC, en lugar de instruirse en las cuestiones prácticas más elementales, transformó su ignorancia en desprecio y el desprecio se reflejó en un trabajo ordinario, mal hecho

(...)

Pero el periodo “academicista” no sólo se limitó a ello: se caracterizó también por una utilización abusiva (llevando a su desnaturalización absoluta) de la técnica del precedente. Cegado por la soberbia 'academicista' que tomó el mando en el TC, éste comenzó a elevar cualquier fundamento jurídico a la categoría de precedente. Precedentes a diestra y siniestra comenzaron a inundar nuestro ordenamiento jurídico, algunos contradiciéndose entre sí, otros consagrados sin la debida difusión, otros de valor estrictamente teórico, produciendo un efecto inverso al que pretendía el TC pues, como era natural, estos factores muy pronto socavaron la autoridad del precedente y, consecuentemente, de la función misma del TC.".

Sin embargo, este pernicioso "academicismo" no fue a lo último que llegó el TC. Este órgano, como hemos tenido oportunidad de comentar, se ha excedido sistemáticamente en sus competencias, dedicándose a apabullar nada menos que a los poderes del Estado (sobre todo al Judicial y a la Corte Suprema, en la que seguramente ve a jueces de inferior jerarquía y capacidad intelectual) y proclamando, entre otras cosas, que sus sentencias equivalen a la Constitución misma, que ningún juez puede apartarse de sus semidivinos precedentes e, inclusive, si alguno lo hace incurriría en prevaricato (!).

El TC que, para desgracia nuestra, tenemos ahora, simplemente no tiene límites. No le importa nada, irrumpe en situaciones que no le competen, modifica la Constitución (esa mentada "interpretación de la Constitución por la Constitución" que lo llevó a modificarla en el caso Fetratel), hace y deshace normas con rango de ley, anula laudos arbitrales porque les parece que una penalidad es "draconiana", interpreta testamentos, deroga aranceles. La actitud de los miembros de este Colegiado es la típica de aquellos que, engolosinados con el poder, sólo obran para tener más poder. Así, tratando a los jueces del Poder Judicial como sus subordinados o condicionando la política arancelaria del Ejecutivo pretenden decirle a todos que no hay nadie por encima de ellos; pero en realidad es todo lo contrario, entre cacofonías y decisiones con un bajísimo nivel jurídico -lo cual se explica perfectamente pues nadie sabe de dónde han salido buena parte de los actuales miembros-, el TC ha tocado fondo.

Entonces, ¿en qué momento se jodió el TC? Respuesta: Cuando sus miembros equivocadamente creyeron dos cosas: i) que todas las controversias que se suscitan en el ordenamiento jurídico deben pasar por el Tribunal (basta recordar la vergonzosa "cosa juzgada constitucional"), y ii) que no hay límites para su actuación, sin ningún tipo de control . Pero no sólo eso. También cuando la soberbia -sobre todo de su actual presidente, Carlos Mesía-triunfa por sobre el sentido común.

Pese a todo, estoy seguro que esto tiene que llegar a su final, como decía el entrañable Héctor. Quizá en los próximos días aparezca una noticia-bomba que hará tambalear inclusive al más acérrimo defensor de esta nefasta Corte. Quién sabe, a lo mejor el Congreso se pone de una vez por todas los pantalones, y con los mecanismos que la Constitución le otorga, baja de su nube a estos jueces constitucionales que dicen respetarla.

Y la Corte empleando bien el control difuso pero...

2010-09-09T17:23:00.000-07:00

Unas de cal y otras de arena. Esto es nuestra Corte Suprema. Si puede cometer errores tan graves como resolver sobre el mérito al calificar un recurso de casación (ver post de abajo) o expedir una sentencia tan inmoral como el primer pleno casatorio, a veces puede emitir buenas sentencias. No obstante, la Cas. N° 693-2009 LIMA está en el medio: se trata de una decisión correcta, pero con fundamentación deficiente. Aquí se las muestro y, más abajo, un pequeño comentario.

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Aunque no lo dice expresamente, la sentencia casatoria materia de comentario inaplicó el artículo 6 de la Ley N° 26872 (Ley de Conciliación) por vulnerar el derecho de acceso a la justicia, es decir, usó el control difuso. El razonamiento de la Sala Civil Permanente consiste en lo siguiente: si bien la demanda de pago de mejoras debe acompañarse con un acta de conciliación por ser una materia conciliable (artículo 6 de la Ley de Conciliación), esta no puede exigirse en dicho proceso dada la brevedad del plazo para demandar las mejoras cuando el poseedor es demandado, a su vez, por desalojo (cinco días), teniendo en cuenta que el plazo para la realización de la audiencia de conciliación es de treinta días una vez citadas a las partes. Por tanto, se agravia el derecho de acceso a la justicia cuando se pretende exigir la presentación del acta de conciliación extrajudicial, al ser casi imposible realizar un procedimiento conciliatorio antes de que precluya (¿o caduque más bien?) el plazo para demandar las mejoras.

Por nuestra parte, estamos de acuerdo con la decisión de la Sala Civil Permanente; sin embargo, hay algunas cuestiones que deben ser analizadas. En primer lugar se encuentra el artículo 595 del Código Procesal Civil arriba citado. Sin perjuicio de los inconvenientes que presenta esta regla[1], lo cierto es que si el poseedor es demandado con desalojo y quiere hacer valer su derecho a las mejoras, el plazo para interponer la demanda es el mismo que para contestar la demanda de desalojo, es decir, cinco días hábiles. Como bien señala la Sala, a pesar que el artículo 6 de la Ley de Conciliación le exige al demandante la presentación del acta de conciliación extrajudicial cuando la pretensión a ejercitarse sea materia conciliable, es imposible cumplir con este requisito ante la premura del tiempo para demandar las mejoras.

No obstante, es la fundamentación para apartarse de este mandato legal lo que debe resaltarse: la Sala Civil Permanente recurrió al derecho de acceso a la justicia (conceptuándolo en forma correcta, sin restringirlo al mero ingreso a la jurisdicción, sino a lo largo de todo el proceso) para demostrar cómo los jueces de mérito no habían considerado este derecho. De esta manera, privilegió la norma constitucional por sobre la norma infraconstitucional, promoviendo la eficacia directa del derecho fundamental de acceso a la justicia al caso concreto, a través del control difuso. Se trata, sin duda alguna, de una decisión que merece aplauso. No obstante, hay dos cuestiones conceptuales sugeridas por la Sala con las que no estamos de acuerdo. La primera es concebir el derecho de acceso a la justicia como un “derecho específico” del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, puesto que ambas categorías, al menos por la manera cómo han sido formuladas por la doctrina contemporánea, son sinónimas, cuya utilización varía en determinadas latitudes.

La segunda objeción parte de la siguiente afirmación: “(…) ante la existencia de situaciones como la presente, dicho derecho constitucional [de acceso a la justicia] debe ser interpretado en el sentido más favorable para la efectividad del derecho a la tutela judicial, esto es, se debe aplicar el principio pro actione o favor actionis, es decir, ‘otorgar la máxima virtualidad posible al derecho a acceder al proceso’ (…)”. En primer lugar, lo que debe ser interpretado a fin de efectivizar la “tutela judicial” no es el derecho de acceso a la justicia (porque es este el que debe ser efectivizado), sino las normas infraconstitucionales, en este caso, el artículo 595 del CPC y el artículo 6 de la Ley de Conciliación.

Finalmente, es superflua la referencia al principio pro actione pues, como fue sostenido hace poco (Diálogo con la Jurisprudencia, N° 141), la premisa para su aplicación es una duda razonable sobre si continuar con el proceso o extinguirlo sin pronunciamiento sobre el mérito. Y tal como se desprende de la propia argumentación de la Sala, aquí no existe ninguna duda de darle trámite a la demanda de pago de mejoras.

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[1] Ver las interesantes críticas de Eugenia ARIANO DEHO, “Las mejores entre el CC y CPC: Tratando de desenredar una madeja muy enredada”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 78, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 73–83.

La Corte Suprema de Justicia del Perú y sus fallos "encubiertos"

2010-09-09T15:28:00.000-07:00

¿Quién no ha leído un auto calificatorio mediante el cual nuestra Corte Suprema rechaza el recurso de casación, pero en realidad parece como si resolviera el fondo de la cuestión? Imagino que muchos, porque es una práctica muy frecuente que la Corte no solo califique el recurso, sino también aproveche para resolver sobre el mérito, lo cual muchas veces se pasa por alto. En otras palabras, se trata de fallos "encubiertos" por decirlo de alguna manera. Y aunque Ud. no lo crea, esta situación ha sido ha sido bendecida por nuestro infame Tribunal Constitucional (RTC Exp. N° 02522-2009-PA/TC, comentada en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 138, marzo 2010, pp. 212 y ss.). Pero si su incredulidad aún puede soportar algo más, esta resolución se dio antes de otra que anuló diversos procedimientos casatorios porque, según el indiscutible e inefable criterio, hubo valoración de medios probatorios (ver aquí).

En primer lugar, debemos tener en cuenta que el recurso inicia el procedimiento casatorio, en donde la Corte de Casación emitirá un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión (es decir, sobre la pretensión del recurrente, sea esta la constatación de un error in iudicando o in procedendo), decidiendo la fundabilidad o infundabilidad del recurso, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en la ley que habilitan, precisamente, a expedir un juicio sobre el mérito. Tales requisitos son, entre otros, cumplir con el plazo, cuestionar una sentencia o auto que ponga fin al proceso, que la resolución sea expedida por una Sala Superior, fundamentar el recurso con claridad y precisión, etc. Dichos requisitos pueden ser de admisibilidad o procedencia según su posibilidad de subsanación. Así, siendo elementos cuyo cumplimiento que la Corte debe evaluar para que recién se pueda pronunciar sobre el mérito, es correcto decir que basta que aquellos se presenten para que el justiciable que inició el procedimiento tenga derecho a un pronunciamiento sobre el mérito. En efecto, si se cumplen con los requisitos para la expedición de una decisión sobre el fondo de la cuestión, entonces esta efectivamente debe emitirse.

Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico ha diseñado el procedimiento casatorio –independientemente de la nueva regulación de la Ley Nº 29364– de la siguiente manera: se interpone el recurso; la Sala Suprema califica los requisitos de admisibilidad y procedencia declarando la procedencia o improcedencia del recurso; si lo declara procedente, notifica la fecha de vista para que las partes tengan la oportunidad de informar oralmente y presentar sus alegatos; finalmente, se sentencia declarando fundado o infundado el recurso. En consecuencia, el momento de la calificación, que es el examen de los requisitos para el juicio sobre el mérito, y la propia decisión sobre este, están ubicados en diferentes momentos en el procedimiento. La decisión de mérito no debe estar contenida en la calificación del recurso, ni esta en aquella. Primero la Corte Suprema debe limitarse a declarar improcedente o procedente el recurso; si ocurriera lo último, después lo declarará fundado o infundado. Esta diferenciación es muy importante porque en medio de estos dos actos jurisdiccionales se garantiza el ejercicio del derecho de defensa de las partes.

Sin embargo, ¿qué sucede cuando el formalismo es trastocado por la propia Corte Suprema? ¿Qué ocurre si al momento de calificar, la Corte emite un juicio sobre el mérito camuflado en una “improcedencia” del recurso? Pues se trata de algo gravísimo: se habría violado el derecho a la tutela procesal efectiva del recurrente por al menos dos razones: i) no permitirle informar oralmente ni por escrito y ii) vulnerar el procedimiento expresamente establecido por ley. Siendo esta consecuencia tan grave, ¿cómo es que la Corte Suprema del Perú puede incurrir tan reiteradamente en esta ofensa? Creemos que la respuesta podría radicar en eliminar un caso que, según los jueces supremos, está destinado a perder, evitando así que se incremente su carga procesal. Salvo algún otro acto moralmente reprochable y jurídicamente sancionable, no vemos otra respuesta.

Pero la carga procesal no justifica en lo absoluto una violación de la tutela procesal efectiva. Si la idea es que la Corte Suprema quiere evitar una sobreabundancia de casos por resolver, entonces deben consagrarse otros métodos que, por desgracia, fueron inexplicablemente suprimidos por los irresponsables congresistas que armaron la nueva regulación que ahora tenemos. Algunos de dichos métodos, por ejemplo, eran la no suspensión de los efectos de la sentencia impugnada con la interposición del recurso (técnica indispensable para la efectividad de la reforma), o el principio del doble y conforme. Como puede verse, esto dista mucho del cercenamiento del derecho del recurrente producido por este obrar de la Corte, violentando el procedimiento legal diseñado el cual está obligada a respetar.

¿Qué hacer frente a esta indignante situación? Para desgracia nuestra, no habría otro camino que el amparo, pero con este Tribunal Constitucional que tenemos quizá mejor sea llorar nuestras desgracias al río y no darle más oportunidades de henchirse más y más de poder.

¡Tutela inhibitoria para el Río!

2010-09-05T09:47:00.000-07:00

Al entrar anteayer -como todos los días- a la página de El Comercio, en la esquina inferior derecha de mi pantalla apareció un cuadrito pequeño con un link titulado "Del cielo al infierno: un recorrido por el Río Rímac". Intrigado, hice click y luego de ver y leer el excelente reportaje virtual (hay videos, infografías y fotos) quedé pasmado por el estado actual de nuestro Río Rímac, cuyas aguas son utilizadas por la Atarjea en un 80% en cuanto al abastecimiento de la capital.

Más allá de la indignación contra los responsables de esta abominable situación (empresas mineras, un Estado casi inoperante, ciudadanos irresponsables que usan el río como desaguadero, lavandería, basural, etc.) hubo un detalle que me llamó poderosamente la atención: 500.000 toneladas de relaves tóxicos de arsénico, plomo y mercurio producidos por la compañía San Juan, ubicados en el cerro Tamboraque (km. 90 de la Carretera Central) se encuentran depositados en la ribera del río -tal como se muestra en la foto-, con un riesgo inminente de producir una severísima contaminación, quizá irreversible. En otras palabras, existe un peligro de envenenar el agua que llega a nuestros hogares. Ni más ni menos.

Inmediatamente pensé: ¿Cómo hacer para evitar esta eventual catástrofe? El Estado debe intervenir, pero decidamente no es una solución razonable, digamos, que el Ministerio del Ambiente amenace con multar a la minera San Juan para que evite el daño. No, es preciso un remedio más eficaz, tempestivo e inmediato. Pensé entonces que ir con juez sí podía ser una alternativa.

Sin perjuicio del escepticismo que pueda causar esta idea, la verdad es que la jurisdicción va más allá del real desempeño de cualquier Poder Judicial en un territorio y contexto histórico determinado. Es decir, las cosas que puede hacer un órgano investido de la función jurisdiccional pueden llegar a ser grandiosas, aunque haya muchos factores que las impidan, tales como la deficiente o ausencia de regulación, falta de preparación, cobardía de los jueces, etc. Me parece que el caso del Río Rímac se presta para un comportamiento de este tipo, en donde alguien (un Gobierno Regional, una comunidad, el Ministerio Público, etc.) le pida al juez que ordene a la minera San Juan que traslade a otro lugar el depósito de relaves.

¿Y cómo se viabilizaría esta propuesta? En Derecho Procesal Civil existen diversos tipos de tutela del derecho material (como son la tutela restitutoria o la reivindicatoria), una de ellas es la tutela inhibitoria, y se enmarca dentro del espectro más amplio de la tutela preventiva de los derechos. Este tipo de tutela se encarga de la protección de una situación de derecho material que es susceptible de generar un daño. Es decir, hay un ilícito pero aún no hay daño, si lo hubiera y si se buscara la reparación -y no evitar que el daño se siga propagando- entonces nos encontramos ante una tutela resarcitoria. Esta situación de derecho material sujeta a tutela pueden ser derechos individuales o derechos colectivos latu sensu, también llamados derechos de la comunidad (en donde se encuentran los derechos difusos como en el caso del Río Rímac). Como puede verse, tanto la tutela inhibitoria como la naturaleza de los derechos a ser tutelados exigen una prestación jurisdiccional adecuada y tempestiva; si hay regulación satisfactoria, en horabuena, si no es satisfactoria o no hay, entonces el juez tiene el deber de otorgar la técnica procesal más idónea. Y este deber surge del derecho fundamental a un proceso justo.

Concretamente, ¿qué quiere decir todo esto? Que el juez que reciba una demanda en donde se proponga una tutela inhibitoria debe adoptar las medidas para que no se produzca el daño. Para ello existen diversos mecanismos: medidas cautelares coincidentes (si las partes lo piden), multas (coerción indirecta), entre otras. Es más, un pedido que busque la tutela inmediata de una situación jurídica de derecho material que está a tiro de ser perjudicada irremediablemente, en mi criterio autoriza al juez no solo a canalizarla por uno de las vías previstas por el CPC, sino también a desnaturalizar el propio procedimiento si fuera necesario para evitar un daño inminente o, en todo caso, para evitar que se siga produciendo (aquí la tutela inhibitoria puede convivir perfectamente con un pedido de tutela resarcitoria, una destinada a prevenir, la otra abocada a reparar). Se me ocurre, por ejemplo, si el proceso fuera favorable a la parte actora, que el juez aplique la técnica de la actuación de la sentencia impugnada a pesar de que existe una regla expresa que exige la suspensión de los efectos de una sentencia apelada.

Todo esto, que ha sido materia de profundos estudios por la doctrina procesal, tiene plena justificación en advertir que el proceso, en su función de instrumento del ordenamiento jurídico material, ya no puede permanecer impasivo o impotente (o, quizá, indolente) contemplando cómo aquellos derechos que debe tutelar se perjudican, y ello debido a sus limitaciones. Gracias al enorme avances del constitucionalismo, nos encontramos en una época donde los llamados derechos de cuarta generación -como el medio ambiente- requieren una protección especial, pero no únicamente cuando existe un daño, sino principalmente para impedirlo. Lo primero es propio de la concepción clásica del proceso en donde predominaba el resarcimiento; lo segundo pertenece a un derecho procesal comprometido con las necesidades de la sociedad.

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En nuestro país quizá lo mejor que ha salido sobre tutela preventiva es la obra Tutela específica de los derechos de Luiz Guilherme Marinoni, traducido por Aldo Zela Villegas, trabajo que es altamente recomendable para conocer del problema, asumir una concepción dogmática sobre el mismo y, también, algunas soluciones para la inmensidad de casos que plantea la realidad (ver aquí).

Notificaciones electrónicas en el proceso jurisdiccional peruano: ¿una realidad cercana?

2010-08-24T14:33:00.000-07:00

Notificaciones electrónicas

Revisando la página del Congreso me topé con un proyecto de ley presentado por el Poder Judicial en donde se propone crear una Ley de Notificaciones Electrónicas para todos los procesos jurisdiccionales (salvo aquellos en materia penal), buscando una regulación uniforme al crear el título III-A en la sección tercera del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como es sabido, el artículo 163 del Código Procesal Civil establece que la notificación electrónica puede darse a elección de una parte al lado de la notificación por cédula, pero esta opción era irreal al no existir un sistema diseñado.

No obstante, con la modificación operada por el D. Leg. Nº 1067, la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo pasó a contemplar en su artículo 28 la notificación electrónica como obligatoria para la mayoría de resoluciones salvo las expresamente consignadas. En este particular caso, en los últimos dos años el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ha emitido diversas resoluciones administrativas con la finalidad de regular el tema; hoy por hoy en los procesos contencioso-administrativos es obligatorio que las partes consignen la casilla electrónica. Asimismo, el artículo 13 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 29497) también contempla la obligatoriedad de la notificación por vía electrónica. Actualmente la ley está vigente desde el 16 de julio en el distrito judicial de Tacna y desde el 16 de agosto en el distrito judicial de Cañete, pero desconozco si la notificación electrónica ya viene siendo efectivamente empleada.

Por cierto, cabe resaltar que el proyecto presentado al Congreso se gestó originalmente por un encargo del Poder Judicial al Dr. Walter Gutiérrez, con quien tuve la oportunidad de trabajar el proyecto que fue enviado al Gabinete de Asesores de la Presidencia del Judicial. Sin embargo, allí se eliminaron algunas disposiciones que nosotros consideramos que eran muy importantes, y se agregaron otras que no habíamos contemplado. A pesar de ello, las principales pautas que creamos para el éxito de la normativa se mantuvieron, tales como la modificación del TUO de la LOPJ, el número reducido de actos a ser notificados por cédula (aunque se habían propuesto una cantidad mucho menor), los recaudos de la notificación cuando no pueden ser remitidos vía electrónica y la notificación electrónica facultativa.

El proyecto -que se encuentra en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos- se puede leer aquí y estoy seguro que, de ser aprobado, significará un profundo cambio en la efectividad del proceso peruano. Ojalá que en los próximos días pueda compartir con los bloggers algunas reflexiones en torno a la regulación propuesta. Por lo pronto, espero sus comentarios.

TC = "Terriblemente Caótico"

2010-08-11T07:14:00.001-07:00

Tribunal Constitucional Perú

Como dijo un querido maestro mío, el Perú es el único olmo que da peras; y esta sentencia se aplica perfectamente a nuestro sistema de justicia, en donde la imaginación de Kafka se ve constantemente empequeñecida por algunas actuaciones de nuestros jueces.

Se trata de un dramático caso que parte de una resolución expedida hace poco por nuestro Tribunal Constitucional (que puede verse aquí). ¿Qué fue lo que pasó? Vale la pena dedicarle un tiempo para entender toda la situación: Un justiciable inició un proceso de amparo en 2001, demandando a un juez especializado porque su derecho al debido proceso fue vulnerado. La Sala de Derecho Público admitió la demanda y, luego de tramitar el proceso, declaró improcedente la demanda porque no hubo agravio alguno. Apelada la resolución, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema la confirmó casi por los mismos fundamentos. Hagamos un alto aquí: los jueces de mérito erraron al declarar improcedente la demanda, cuando debió ser declarada infundada porque emitieron un pronunciamiento sobre el mérito. Esta consideración es muy importante puesto que, al parecer, llevó a nuestro TC a desvariar. Cuando se interpuso el recurso extraordinario (antiguo nomen iuris del recurso de agravio constitucional), el TC dijo lo siguiente:

"(...) los argumentos del recurrente requieren ser contrastados detenidamente. Para ello deberá admitirse a trámite la demanda y correrse traslado de la misma al órgano judicial emplazado, de modo que pueda recabarse mayores elementos para una decisión sobre el fondo (...).

Dado que dicha información está ausente a consecuencia de haberse rechazado in limine la demanda, el Tribunal Constitucional considera que se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el artículo 20° del Código Procesal Constitucional, por lo que debe remitirse los actuados a la instancia que corresponda para que se admita la demanda y se corra traslado de la misma a los demandados, a efectos de que se emita un pronunciamiento válido sobre el fondo de la pretensión" (el resaltado es agregado).

Dicho esto, anuló todo lo actuado y ordenó admitir la demanda y correr traslado de la misma. Por cierto, vale advertir que esta resolución (que puede verse aquí) se expidió en 2007. Y aquí viene el caos: el caso le llegó a la Sexta Sala Civil, quien "elevó en consulta" la resolución del TC conjuntamente con el expediente, afirmando que existe contradicción entre lo resuelto y lo que había ocurrido en el proceso, es decir, la Sala no podía cumplir con el mandato porque la Sala de Derecho Público había admitido la demanda y se había corrido traslado. El TC recibió esta "consulta" y resolvió lo impensado: anular todo lo actuado desde la resolución que, a su vez, ordenó que se anule todo lo actuado, admitiendo que se había equivocado porque debió pronunciarse sobre el mérito. Así, ordenó se fije fecha para la vista de la causa.

Más allá del tiempo que debe haber demorado este vaivén que únicamente perjudicó al justiciable cuya demanda se planteó en hace poco menos de diez años -lo cual es terrible porque se supone que el amparo es tutela de urgencia-, me llaman la atención varias cuestiones. Procuraré resumir las principales:

i) Lo que debió hacer el TC en un primer momento

En vez de anular todo lo actuado en la primera resolución (argumentando una inexistente improcedencia in limine), parece ser que el TC pudo haberse pronunciado sobre el mérito. Esto parte de dos razones fundamentales: la primera es que, como se dijo, los jueces ordinarios , al comprobar la no producción de la violación al derecho fundamental, debieron declarar infundada y no improcedente la demanda porque se trata de un auténtico juicio sobre el mérito. La segunda razón es que el TC sí puede resolver sobre el fondo de la cuestión a pesar de que los jueces de mérito hayan declarado la improcedencia de la demanda a través de una "sentencia inhibitoria" (si fuera una improcedencia in limine esto sería imposible porque falta que se dé todo el procedimiento). Considero que la urgencia por tutelar los derechos fundamentales así lo exige en determinadas circunstancias.

Pero esto es lo que el TC pudo hacer y no hizo. Aún así, es inexplicable cómo puede haber afirmado que se trataba de una improcedencia in limine cuando se había tramitado todo un procedimiento. Jalón de orejas para el asesor, o mejor, para el practicante que hizo la resolución. Para los jueces constitucionales ni hablar. ¿Y quién fue el perjudicado? Pues el demandante del proceso de amparo, que pudo haber obtenido un pronunciamiento definitivo en 2007, y a la fecha aún no lo tiene.

ii) Sobre la "consulta"

Es curiosísimo que la Sexta Sala Civil haya utilizado el mecanismo de la consulta para elevar no su propia resolución, sino la "contradictoria" resolución del TC. La verdad esto es sorprendente: ¿De cuando aquí un órgano "eleva en consulta" la resolución del órgano que expide el mandato a cumplirse? Hasta donde se sabe, lo único que un órgano puede elevar en consulta es su propia resolución y, además, según nuestro sistema procesal, por las causas establecidas en la ley ¿Y esto por qué? Sencillamente porque el ordenamiento jurídico quiere que determinadas situaciones material es sobre las que los jueces resuelven sean examinadas por uno de grado superior, siempre y cuando éste no tenga oportunidad de pronunciarse gracias a la impugnación de una parte. Es posible concluir que la consulta es un mecanismo extremadamente excepcional porque impide la formación de la cosa juzgada aún cuando las partes consienten la resolución impugnable.

Al menos según los parámetros trazados por el CPC, quienes elevan en consulta sólo son los jueces de primer grado, salvo que se trate de la aplicación del control difuso (ver artículo 408). Pongo un ejemplo utilizando el tema del control difuso (que en este especifíco es un deber tanto del juez de primer grado como del de segundo grado). Si la decisión no es atacada con ningún recurso por los legitimados para impugnarla, se deberá elevar en consulta al juez de grado superior, que será el juez revisor (el haga las veces de tal) o la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, según sea el caso. Pero lo que debe tenerse en cuenta es que la consulta acontece cuando transcurrió el plazo y no se da la impugnación recursiva. Entonces, parece que la Sala entendió a la consulta como si le pidiera un "consejo" o una "ayudita" para que el TC le diga qué hacer con el mandato, porque lo encuentra contradictorio. Pero la vía no era la consulta, entendida en su sentido técnico. A lo más, lo apropiado hubiera sido remitir un oficio, evitándose el traslado del expediente.

iii) La Sala Superior "pidiéndole explicaciones" al TC...

Sin embargo, esta divagación sobre si debió emplearse la consulta o el oficio motiva una reflexión adicional: Es peligrosísimo que un juez que debe cumplir el mandato de un juez de grado superior le diga: "Señor, esto no lo entiendo, su mandato es contradictorio, ¿está seguro que esto es lo que ha querido decir?". Y es peligroso no sólo porque puede retardar la tempestividad de la prestación jurisdiccional al caso concreto, sino porque autoriza que aquellos jueces que deben cumplir con un mandato puedan "pedirle explicaciones" al juez que lo expidió o, porqué no, tratar de "enmendarle la plana" o hacerles ver su error. ¿Es justificable esta actitud? No, el juez debe cumplir con lo que le dicen porque es su deber; si el juez de arriba se equivocó es algo que el juez de abajo no puede solucionar.

Ahora bien, esto no quiere decir que el juez que debe efectivizar el mandato deba cumplirlo sin chistar. Nadie es infalible (ni siquiera el TC, aunque sus miembros así lo crean) ni tampoco el juez es un autómata que ejecuta órdenes robóticamente y sin pensar. Considero que algunas veces, de manera muy excepcional y siempre que la situación lo amerite, puede existir una comunicación interna, por ejemplo, para aclarar algo ininteligible o corregir algún punto que es indescifrable o que implique un error material evidente, o cualquier situación que realmente justifique este tipo de proceder. Aunque para esto el juez debe tener mucho criterio y tino, y tener la convicción que realmente amerita una conducta semejante.

No obstante, sin perjuicio de que se eligió a la consulta -que no es la vía apropiada- para hacerle saber al TC que su resolución era "contradictoria", ¿hizo bien la Sexta Sala Civil? La respuesta es negativa. En primer lugar, es preciso advertir que el TC anuló todo lo actuado entendiendo que los jueces de mérito declararon la improcedencia liminar de la demanda y ordenándole a la Sala que la admita a trámite. Tenemos entonces una declaración de nulidad del procedimiento y una orden específica: que la Sala admita la demanda (recordemos que la declaró improcedente a través de una "sentencia inhibitoria"). Dice la Sexta Sala que el mandato es contradictorio porque la Sala de Derecho Público sí la admitió, pero ello es falso porque al momento de sentenciar la rechazó, ergo, al final no la admitió. Con esto, el argumento de la Sala se desmorona, aunque lo grave es que el TC le dice algo muy concreto y se opusieron razones claramente infundadas; y encima de todo, se devolvió el expediente al propio TC.

Hay algo que debe quedar claro. Si el TC anuló todo lo actuado, eliminó la eficacia de todos los actos del procedimiento, inclusive el auto admisorio (¿habrán pensado lsus miembros qué ocurre con la prescripción?), ordenando a la Sala que admita nuevamente la demanda. Siendo ello así, ¿quién es la Sala para replicar a este mandato? En este caso debió hacer lo que el TC le dijo, sin alegar alguna contradicción ni nada por el estilo. Ahora bien, imaginemos que la Sala era conciente que el TC se equivocó al anular todo, que debió pronunciarse sobre el mérito, que se condenaba al litigante a soportar un nuevo procedimiento, etc. A pesar de todo ello, según el funcionamiento del sistema, un juez está impedido de "pedirle explicaciones", o comunicarle el error al juez que expidió el mandato (salvo que, como dijimos, sea absolutamente necesario para su propio cumplimiento). Para ello existen remedios que el ordenamiento jurídico pone a disposición del agraviado con un fallo semejante. El error del juez "de arriba" se combate de muchas maneras, pero es totalmente inadmisible que el "juez de abajo", que debe cumplir con el mandato, sea quien informe a aquel de su error.

Así, no cabe la menor duda que aquí se debió sancionar ejemplarmente a los jueces superiores.

iv) ... y el TC "enmendando" su error

Si es que al lector le sorprendió la actitud de la Sexta Sala Civil, la reacción del TC debería dejarlo petrificado. Nuestro insigne Colegiado, que en los últimos años se ha caracterizado por proclamar su infalibilidad, interferir en cuanto asunto jurídico fuera posible y demostrar una actitud arrogante... admitió su error. Así como lo lee.

"(...) es manifiestamente evidente que no ha habido rechazo LIMINAR como se ha consignado erróneamente como fundamento principal en la resolución de fecha 10 de julio de 2007, emitida por este Tribunal Constitucional en el expediente N.º 8230-2006-PA/TC".

Es clarísimo que el TC erró de manera imperdonable al afirmar en la primera resolución que había improcedencia in limine, perdiendo la oportunidad de resolver sobre el mérito; pero no hay contradicción alguna entre la nulificación del procedimiento y lo hecho por la Sala de Derecho Público. Se trata de una declaración de nulidad de todo lo actuado común y silvestre.

No obstante, hay algo más grave. Hasta donde sabemos, la primera resolución del TC no le puso fin al procedimiento pero se revistió de preclusión. Al expedir la nueva resolución, anulando la primera y todo lo que vino después, el TC sencillamente pasó por encima de la firmeza que su propia resolución había generado. Pero claro, nadie advirtió o no quiso advertir sobre esto porque el segundo mandato no es más que una decisión justiciera, de esas que han hecho tanto daño a nuestro sistema de impartición de justicia. El TC debió pronunciarse sobre el mérito, es verdad, y lo debería hacer, pero ¿a qué precio? ¿Aniquilando el formalismo procesal? Es posible apreciar cómo a partir de un error tan clamoroso como fue la primera resolución, todo lo que se pueda hacer después se distorsiona.

Pero este caso kafkiano no queda allí. Es preciso leer también el voto singular (¡sí, hay un voto singular sobre este tema!), en donde el juez Alvarez Miranda sostiene que no hay contradicción alguna y que debió declararse no ha lugar la consulta (en realidad dice "sin lugar", pero en fin, son detalles). Vale la pena transcribir sus argumentos:

"2. Que, si bien nuestro colegiado declaró la nulidad de todo lo actuado en las instancias precedentes y procedió a remitir los autos a la instancia que corresponda para que se admita la demanda y se corra traslado a los demandados, este fallo fue resuelto en atención principalmente a los fundamentos tercero y cuarto de dicha resolución a efectos de garantizar la emisión de un pronunciamiento válido sobre el fondo de la pretensión.

En estas condiciones se debe entender que el citado criterio de declarar la admisión a trámite de la demanda no sólo implicó una consecuencia formal, tal como lo entiende la solicitante, sino una de mayor implicancia pues se determinó que se encontraban inmersos temas de indudable relevancia constitucional, los cuales debían ser analizados detenidamente por la justicia constitucional, a fin de dilucidar una posible afectación del derecho fundamental de defensa del demandado, dada la falta de notificación que fue puesta en evidencia como consecuencia del rechazo liminar del petitorio.

3. Que, por consiguiente no ha existido ni existe contradicción alguna respecto de lo resuelto por el Tribunal Constitucional. Es más bien la Sala, que ha formulado la consulta, la que no ha revisado integramente la citada resolución, que ordena readmitir la demanda, y proceder con arreglo a ley, esto es, correr traslado de la misma a la autoridad judicial emplazada".

El voto singular es consecuente con la primera resolución del TC., lo cual no quiere decir que esté bien. Más allá que compartamos o no las "consecuencias materiales" -en oposición a las "consecuencias formales" a las que hace ausión- de la primera declaración de nulidad y que genera la instauración de un nuevo proceso (lo cual no llegamos a descifrar cuál será la incidencia en la práctica); hubiera sido ideal que este juez precise que la Sala no podía ampararse en la consulta para semejante petición y, además, que la declaración de nulidad también implicaba admitir nuevamente la demanda.

No obstante, en este punto, cuando el derecho de acceso a la justicia del demandante ha sido tan violentado por causa de errores de los órganos de la justicia constitucional, es difícil encontrar una salida satisfactoria, sólo cabe resignarse a la menos nefasta.

Un Código para el consumidor

2010-07-18T09:43:00.000-07:00

Hace pocos días el Proyecto de Código de Protección y Defensa del Consumidor está a punto de ser votado a fin de remitirlo al Presidente García para que lo promulgue. Para los que tienen buena memoria, en el discurso presidencial del año pasado, García ya lo había anunciado, quizá no porque sea consciente de lo que sucede con el consumidor hoy por hoy, sino buscando un poco más de aprobación popular. Así, es muy probable que este Proyecto no encontrará mayores trabas en el Ejecutivo -si es que llega hasta allí- y que antes del 28 ya haya aparecido en El Peruano.

De una lectura rápida del Dictamen del Proyecto y algunas conversaciones con algunos amigos más conocedores del tema (como este y este), no me cabe la menor duda que esta nueva normativa cambiará las relaciones de consumo en nuestro país. A pesar de que pienso que el consumidor debe ser adecuadamente tutelado y protegido tanto material como procesalmente, las opiniones concretas que pueda tener al respecto me las reservo cuando lea, a su vez, lo que ellos y otros especialistas escriban.

De hecho, la doctrina nacional ya ha tenido oportunidad de discutir el Anteproyecto del Código de Consumo -elaborado por una Comisión presidida por el Dr. Walter Gutiérrez-, cual fue el germen de lo que en pocos días podría ser ley. En efecto, existe un especial en Actualidad Jurídica N° 186 del mes de mayo que cuenta con importantes opiniones al respecto, al cual remitimos al lector.

A decir verdades, siempre he creído que el consumidor será efectivamente tutelado a través de la jurisdicción y no por el Indecopi, quien con el paso de los años, desde su creación, viene a ser un órgano administrativo sui generis dados sus enormes poderes en todas las materias sobre las que decide (sobre todo en materia de consumo). Debo confesar que soy bastante escéptico que esta entidad tenga poderes idénticos a los jurisdiccionales (el Indecopi resuelve contratos, otorga indemnizaciones y ahora, entre otras cosas, anulará cláusulas contractuales), pues entre una función del Estado y otra tiene que haber necesariamente una diferencia; sin embargo, cualquiera que piense que esta conyuntura se justifica por los males del Poder Judicial hace evidente la realidad de nuestro país en materia de justicia estatal: que hay muchas situaciones jurídicas que -por ahora- no son ni pueden ser efectivamente tuteladas por problemas causados por el sistema. De que hay remedio para ello lo hay, pero siendo realistas, ¿cuánto tiempo pasará hasta que la justicia estatal pueda proveer una tutela adecuada y tempestiva al consumidor?

Esta incontenible frustación, sin embargo, no me impide analizar críticamente la tutela procesal que el Código de Protección y Defensa del Consumidor plantea, otorgando, evidentemente, la posta al Indecopi. Muchas cosas me han llamado la atención, pero hay algunas bastante puntuales: la regulación de los procesos colectivos (art. 128), la posibilidad que el Indecopi sea parte de un proceso jurisdiccional colectivo en defensa del consumidor (art. 130) y la instauración de un sistema de arbitraje que resuelva los conflictos de consumo "de manera sencilla, gratuita, rápida y con carácter vinculante" (art. 137). Dentro de poco seré capaz de dar mayores alcances y algunas reflexiones sobre esta nueva regulación.

Por lo pronto, el dictamen se puede leer aquí.

Aplicando el principio de colaboración en el proceso civil

2010-07-16T10:45:00.000-07:00

Principio de colaboración

Al realizar una breve rescensión sobre un libro en este blog, ya he tenido la oportunidad de hablar sobre el formalismo-valorativo y una de sus propuestas: fomentar la colaboración entre el juez y las partes. Y la mejor demostración que este postulado no queda únicamente en la teoría es que hace poco me topé con un caso en donde la aplicación de este principio es determinante para obtener la mejor solución posible.

La materia controvertida versa sobre la oportunidad de la formulación de observaciones por las partes al informe pericial. El análisis parte de la Casación N° 5340-2008 LIMA, emitida por la Sala Civil Transitoria de nuestra Corte Suprema. Aquí el texto de la sentencia:

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Se puede resumir el caso que motivó la presente sentencia en pocas palabras: Según la Sala Civil Transitoria, el juez declaró improcedente la observación aludida, alegando que la pericia ordenada tiene por finalidad que el juzgador al momento de sentenciar cuente con mayores elementos de juicio, no encontrándose por tanto sujeta a observación alguna. Así, cabe formularse las siguientes preguntas: ¿Las observaciones de las partes deben ser atendidas antes de resolver? Si es así, ¿debe ser convocada una audiencia especial o complementaria?

En primer lugar, es tremendamente errado que el juez de la causa piense que la pericia sirve solo para el juzgador y, por tanto, que las observaciones que las partes pudieran hacer no merecen ser atendidas. Nada más errado, y no solamente porque la norma contenida en el artículo 266 del CPC otorga relevancia a las observaciones de las partes, sino también porque, desde una visión cooperativa que busca fomentar la participación y el diálogo en el proceso, la conducta del órgano jurisdiccional (quien tiene el deber de fomentar esta cooperación) es bastante autoritaria. Es innegable que las partes tienen derecho de formular sus observaciones y, por supuesto, que estas sean atendidas por el juez –e incluso respondidas por el perito–, pero no se trata de un mero capricho de la norma; por el contrario, de lo que se trata es que el juez pueda resolver mejor (en este caso, que extraiga de la pericia el valor probatorio más idóneo), gracias a las aportes de las partes. Y las consecuencias de inobservar o negar la participación de las partes en la formación de la decisión como en el presente caso, decanta en la violación del derecho a la tutela procesal efectiva. Por consiguiente, respondiendo a la primera pregunta, las observaciones de las partes sí deben ser debidamente atendidas.

Por otro lado, tal como se encuentra el diseño legislativo al respecto, considero que la segunda pregunta entraña mayor complejidad. Al respecto, se verifica que las observaciones pueden ser realizadas en la audiencia de pruebas, que es donde los peritos exponen sus conclusiones. Ahora bien, una primera hipótesis es que las observaciones sean atendidas allí, por lo cual no habría ningún problema, salvo que el juez, dada la complejidad del caso, decida que la pericia sea fundamentada en una audiencia especial, en la cual las partes también podrán formular sus inquietudes (esto lo dispone con claridad la norma contenida en el artículo 265 del CPC). Por otro lado, una segunda hipótesis es que la pericia sea expuesta en la audiencia de pruebas y, posteriormente, dentro de los límites permitidos por la norma procesal, que las partes formulen o motiven sus observaciones realizadas en aquella. En este caso ¿qué debería hacer el juez? ¿Tan solo "tener presente” los escritos al momento de resolver? Me parece que esto no basta. Aunque el artículo 266 no lo dice expresamente, el juez deberá convocar a una audiencia especial, tal como en la primera hipótesis, para que así las partes, con sus observaciones mejor planteadas tras el plazo de tres días, cuestionen la pericia. Solo de esta manera, en este supuesto, se fomenta una verdadera participación y, ulteriormente, una decisión más justa.

De esta manera, podemos concluir que la Sala Civil Transitoria acertó al constatar que hubo una violación del debido proceso de los sujetos que formularon sus observaciones pues, de hecho, la no existencia de una audiencia especial para debatir lo concerniente a la pericia –y más aún la excusa que dio el juez de primer grado– afecta su derecho de defensa. Pero lo que la Sala no consideró es, precisamente, la importancia de la colaboración en el proceso, cuya incidencia en el caso concreto es determinante.

Justicia lejana no es justicia

2010-07-08T09:10:00.001-07:00

Hace pocos días un amigo mío me preguntó qué podía hacer con una deuda de 200 soles que alguien le debía. Me contó que simplemente el tipo no quería pagarle, a pesar que mi amigo se tomó el trabajo de hacerle firmar un papel. Inclusive, para mi sorpresa, pactaron una cláusula penal, con lo cual el monto era mayor.

Ante su insistencia, procuré explicar lo más sencillo posible la forma cómo el Estado tutelaba su situación: primero debía iniciar un procedimiento conciliatorio, en donde se le cita al deudor. Si el procedimiento acaba sin acuerdo -le decía a mi amigo- entonces podrás demandar ante el Poder Judicial. Aquí me emocioné y le ofrecí mis servicios en forma totalmente gratuita, diciéndole cómo podíamos plantear la demanda y las expectativas de ganar el caso. Sin embargo, mi amigo me preguntó cuánto dinero le costaría la tramitación del proceso y cuánto tiempo le tomaría. Cuando le contesté, me agradeció mucho y me dijo que no me preocupara, que verá algún otro medio para persuadirlo que le pague.

Luego de despedirnos, me sentí totalmente frustrado, no porque haya rechazado mi asesoría, sino porque las razones por las cuales abdicó de la posibilidad de recurrir al Poder Judicial deben ser exactamente las mismas que millares de ciudadanos que tienen causas pequeñas, pero son tantas las trabas del sistema tal como está diseñado, que simplemente rehúyen a la justicia estatal. Cappelletti ya definió esta situación: litigiosidad contenida, es decir, ante la ineficiencia del sistema, los justiciables progresivamente se van desinteresando de sus derechos, y los conflictos que los envuelven nunca son resueltos o son resueltos al margen de la legalidad. Esta gravísima situación es causa directa del total incumplimiento del sistema procesal con uno de sus objetivos: la pacificación social.

¿Qué hacer entonces? Creo que uno de los puntos clave para una reforma de la justicia, más allá de mejorar el régimen de la casación o repontenciar al Consejo Nacional de la Magistratura (por hablar de dos aspectos importantes) es la creación de un sistema que se dirija única y exclusivamente a resolver aquellas pequeñas causas, a que puedan ser efectivamente tuteladas por la jurisdicción. Ello no quiere decir una reacción del Estado con la intención de aumentar el monopolio de la impartición de justicia, pues hay otras opciones como el arbitraje o la conciliación extrjudicial que están allí para ser usadas. La cuestión es que el Estado cumpla de la forma más idónea posible lo que la Constitución le encargó al consagrar el derecho de acceso a la justicia. Este derecho fundamental, como muchos otros, le impone al Estado la realización de prestaciones normativas y fácticas, las cuales se llevan a cabo de distintas formas: creación de leyes, políticas estatales, actuación de sus agentes, etc. Por desgracia, es evidente que el Estado Peruano, a lo largo de toda su historia, ha incumplido con este deber.

Cabe resaltar que la propuesta mencionada no es ninguna novedad. En Italia, por ejemplo, existen los llamados Tribunales de Pequeñas Causas, en Estados Unidos las small claims court, y en Brasil están los Juizados Especiais, creados por la Ley 9.099 en 1995 (sustituyendo a la Ley 7.244 de 1984, ley de los Juizados de Pequenas Causas). Sin embargo, los Juizados Especiais -que bien podrían ser el modelo a seguir en nuestro país- no están compuestos por órganos jurisdiccionales que simplemente tramitan procesos con menor cuantía. En lo absoluto. Consiste en una verdadera concreción del fenómeno del acceso a la justicia para quienes tienen escasos recursos, a quienes se les ofrece un procedimiento célere, informal, gratuito (al menos totalmente en primer grado), en donde se fomenta la conciliación -que puede acontecer en cualquier momento del proceso- y, sobre todo, donde el juez resuelve las causas de menor complejidad más por su criterio de justicia que por una estricta aplicación de las reglas jurídicas (esto es una exigencia contenida en el artículo 6). Además, los defensores de oficio adscritos a cada juzgado juegan un papel importantísimo, pues proveen de asesoría jurídica a quienes no pueden pagar por un abogado*.

Más allá de cómo deba diseñarse un sistema similar en nuestro país -cuyo punto de partida tiene que ser un estudio acucioso, responsable e interdisciplinario-, es imprescindible advertir que la justicia, aunque sea por graves falencias del sistema (en donde se advierte una alarmante falta de voluntad política), no puede seguir permaneciendo alejada de los ciudadanos en forma tan indolente. Es necesario que ella esté allí, disponiendo de los remedios adecuados para cualquier tipo de necesidad que plantee el derecho material.

El Poder Judicial tampoco puede seguir siendo sinónimo de rechazo, ilegitimidad, morosidad, corrupción. Si bien para superar estos males se requiere de muchísimo trabajo, es necesario comenzar por algún lugar, y creo que ese lugar bien podría ser un esfuerzo para que la justicia se acerque a los justiciables; que ella se preocupe por éstos, y que éstos crean en aquella. Y esto que parece ser un sueño, poco a poco puede ir adquiriendo matices de realidad si ponemos las manos a la obra.

* Este tema es apasionante pues es una manifestación concreta de los retos del derecho procesal contemporáneo. Procuraré hacer dentro de poco un ensayo sobre el tema.

Una entrevista... y un gracias

2010-07-06T13:18:00.001-07:00

Hace algún tiempo tuve la oportunidad de hacerle una entrevista al entrañable Prof. Juan José Monroy Palacios, la cual fue publicada en La Ley del mes de febrero de 2010. No obstante, por frías cuestiones de diagramación y muy a mi pesar, tuvo que ser reducida. Felizmente, gracias a una petición expresa de Juan José, la entrevista entera fue publicada en su blog, con una inmerecida mención a mi persona. Pero si las palabras que él usó para referirse a mí me llenaron de gratitud, más grande fue mi sorpresa cuando me enteré que nuestra conversación también apareció en el número 15 de la conocida Revista Peruana de Derecho Procesal (ahora dirigida por mi amigo Mario Monroy Palacios), donde aún sueño escribir. La Revista se puede comprar aquí.

Valga la oportunidad para agradecer tanto a Juan José como a Mario por la enorme amistad que me han brindado lo largo del tiempo que los conozco.

Breve crítica contra la anunciada muerte del derecho procesal

2010-07-02T10:32:00.000-07:00

Teoría general del proceso

"Derecho procesal civil: QEPD. Al menos así ocurre con las controversias contractuales comerciales. Y es bueno que sea así. Al lado del 'Que en Paz Descanse', en su lápida puede figurar orgulloso el nombre de su homicida: se llama el arbitraje. Y el arma: el sentido común". Estas fueron las primeras palabras de un breve artículo titulado "Fortalezas del arbitraje en el país", cuyo autor es Alfredo Bullard, publicado hace un tiempo en El Peruano. La opinión se puede leer aquí.

Debo admitir que estas primeras palabras me produjeron cierta inquietud. ¿Tan lejos ha llegado el arbitraje que se ha convertido en el "homicida" del derecho procesal civil (aunque sea en materia contractual-comercial)? El autor justifica su aserto al advertir que las controversias empresariales vienen siendo ventiladas en mayor cantidad en procesos arbitrales que ante la jurisdicción, a pesar de los subsidios estatales para mantener el funcionamiento de ésta. Ello -dice Bullard- significa que "el arbitraje viene derrotando al proceso civil en temas comerciales". Pero su auténtica posición no consiste tan sólo en un aparente triunfalismo o revanchismo del arbitraje que, por fin, se habría desprendido del yugo de la jurisdicción; según él no tiene sentido "distraer recursos" para solucionar aquellos temas que las partes pueden resolver a su propio costo y sin subsidios. Luego se compadece de la función jurisdiccional, al preguntarse: "¿Por qué sobrecargar a un ya abarrotado PJ?".

Son estas ideas las que me produjeron un incontenible deseo de escribir algo al respecto. Debo advertir que no pretendo iniciar aquí un debate ideológico sobre la función del Estado, pues sería una discusión sin fin. Por el contrario, sólo quiero abordar dos aspectos que se desprenden de las ideas extraidas de la lectura.

i) Sobre el "antagonismo" entre derecho procesal (civil) y arbitraje: A menos que Alfredo Bullard sea descuidado en el uso de la terminología al momento de escribir sobre Derecho, no cabe duda alguna que él ha situado al derecho procesal civil y al arbitraje en polos contrapuestos, al punto tal que figurativamente consagra a éste como "homicida" de aquel. Sin embargo, esta afirmación que podría pasar como obvio, entraña un gravísimo error teórico.

Me explico. Antes que hablar de derecho procesal civil, penal o laboral, se debe tener presente la noción de teoría general del proceso (o derecho procesal, a secas) como disciplina autónoma de la ciencia jurídica, que está integrada por todos aquellos principios, reglas y teorías que buscan describir aquel fenómeno denominado proceso, que hace referencia a uno de los planos del ordenamiento jurídico: el plano del derecho procesal. Se habla de una teoría general porque, en efecto, existen elementos comunes entre las diversas ramas que, a su vez, se diferencian entre sí por su adaptación al derecho material que tutelan (este es el otro plano del ordenamiento jurídico). De ahí no es difícil, por ejemplo, determinar porqué en el proceso penal es tan esencial el principio de presunción de inocencia: porque este proceso busca tutelar bienes jurídicos como la libertad del procesado. Pero la teoría general del proceso no proporciona únicamente principios o reglas para los procesos jurisdiccionales.

Al pretender abarcar el fenómeno procesal en su integridad, la teoría general del proceso tiene plena incidencia en cualquier tipo de manifestación que pueda ser calificada como proceso. Así, los procesos que se tramitan ante la jurisdicción tienen rasgos particulares (como la posibilidad de concluir con decisiones definitivas e inmodificables), pero no son los únicos que existen a nivel estatal. Por el contrario, hay procesos legislativos, como aquellos que sirven para la formación de las leyes o el antejuicio político, y auténticos procesos administrativos, mal llamados procedimientos administrativos sólo para distinguirlos de los procesos ante la jurisdicción. ¿Y cuál es la razón de esta denominación técnica? Muy sencillo: un proceso es un conjunto dialéctico de actos ordenados y sucesivos, tendientes hacia un fin. ¿Cuál es este fin? Depende de lo que sea objeto de tutela de cada proceso. Y si se piensa que el proceso se limita al Estado, pues se incurre en un nuevo error: también hay procesos no estatales, como aquellos presentes en sociedades y asociaciones y, asimismo, ante un tercero desprovisto de jurisdicción, legitimado por el ordenamiento jurídico, a quien las partes se someten para que solucione su controversia. Me refiero al arbitraje.

Esto que no es nada extraño, sí parece serlo para Alfredo Bullard, partiendo siempre que no puede haberse equivocado en el uso de términos técnicos. En efecto, si es que algo se puede inferir del término proceso arbitral, es que el arbitraje como institución se lleva a cabo a través de un proceso. Pero aquí es donde los acérrimos partidarios del arbitraje han querido innovar y, por supuesto, no lo han logrado. El proceso arbitral que se desarrolla en cualquier parte del mundo está plenamente informado por las categorías y postulados de la teoría general del proceso. Esto no puede ser algo sorpresivo, si es que el Decreto Legislativo Nº 1071 -inspirado en la Ley de UNCITRAL y al que Alfredo Bullard le dirige un discurso panegírico- consagra normativamente categorías procesales como la ejecución, la reconvención, la medida cautelar, la rebeldía, etc., y ello sin contar las instituciones básicas sobre las que cualquier proceso se sostiene, como la legitimidad para obrar, la improcedencia, la nulidad procesal, y para qué seguir. Es más, el íntegro de los reglamentos arbitrales no escapan a esta conclusión. Por ello, las categorías que el proceso arbitral peruano toma prestadas del derecho procesal pueden ser encontradas y bien explicadas en un buen libro de esta última materia*.

Vale la pena, entonces, preguntarle a Alfredo Bullard qué quiso dar a entender cuando coloca al derecho procesal y al arbitraje en dos extremos, como si fueran técnica y conceptualmente distintos. Por el contrario, ambas disciplinas se encuentran tan cercanas que quien no sabe teoría del proceso no puede saber proceso arbitral. Entonces, una vez más, siempre y cuando se admita que Alfredo Bullard usó los términos con absoluta convicción, se equivocó clamorosamente. Es más, una afirmación como "Derecho procesal civil: QEPD" desconoce completamente los progresos de la ciencia del proceso en los últimos años en materia de acceso a la justicia y efectividad del proceso. ¿En qué se basa para afirmar que el derecho procesal, como disciplina jurídica, está muerta? Esto es sencillamente incomprensible.

No obstante, a lo mejor Alfredo Bullard no desvarió en forma tan clamorosa. A lo mejor él conoce todo lo que se ha dicho hasta ahora. En ese caso, no quedaría otra opción que "intepretarlo" y admitir que hubo un "pequeño" desliz terminológico de su parte; él no se quiso referir a derecho procesal civil, sino a jurisdicción. Y vaya qué diferente sería esto, al punto tal que este comentario hubiera sido mucho más corto porque ahorraría todas las ideas expuestas. Es más, sólo efectuando este reemplazo tendría pleno sentido la opinión del articulista, siempre desde la óptica de una rigurosidad técnica que nunca está de más. En efecto, aquí sí queda claro que Bullard habla de una preponderancia del arbitraje frente a la jurisdicción cuando se trata de controversias comerciales-empresariales. Primero habla de un "homicidio", luego habla de una "derrota". Esta idea motiva el segundo punto que paso a tratar a continuación.

ii) Pretendida supremacía del arbitraje sobre la jurisdicción: Alfredo Bullard no oculta su gozo cuando pretende dar a entender que el arbitraje habría derrotado a la jurisdicción, lo cual significaría, inequívocamente, que la justicia estatal no tiene sentido cuando las partes pueden resolver su propio conflicto sin promover subsidios del Estado a aquella. Sin embargo, yerra nuevamente, cantando una supuesta victoria cuando ni siquiera hay guerra.

Si el arbitraje ha sido reconocido por el ordenamiento jurídico no es para restarle importancia a la jurisdicción o, lo que es lo mismo, hacerla menos jurisdicción. Falso. La razón siempre fue otorgarle a las partes un mecanismo distinto para resolver sus problemas. Que éste se use poco o mucho dependerá, claro está, de que sea o no atractivo para los usuarios, y aquí el Estado, con el Decreto Legislativo Nº 1071, ha dado una respuesta concreta: quiere incentivar el uso del arbitraje y, para potenciarlo, ha reducido la "injerencia" de la jurisdicción casi al mínimo. Que esta opción sea buena o mala no la pondré en tela de juicio en esta oportunidad; lo que quiero resaltar es que el arbitraje es una alternativa a la jurisdicción, quien quiera transitar por aquella vía, con todas sus ventajas y desventajas, que lo haga. Pero de esta solución -que es perfectamente plausible- a rechazar la jurisdicción para aquellos que pueden costear un arbitraje es un argumento alarmante, producto únicamente de una visión neocorporativista de la justicia. El hecho que se recurra más al arbitraje que a la justicia estatal en determinadas materias significa la progresiva acogida que viene teniendo este mecanismo. Si los que pueden pagar un arbitraje recurren a éste porque ofrece una especialización de quienes decidirán el conflicto, celeridad, un formalismo más flexible y aceptado de común acuerdo por las partes, confianza o cualquier otra ventaja, entonces no queda más que felicitarlos. Nuestro ordenamiento jurídico así lo ha permitido, ofreciendo esta opción a quien más le convenga. Pero ello tampoco justifica en modo alguno que se invente una conflagración entre arbitraje y jurisdicción (y no derecho procesal civil, por favor) y que, encima, se declare el triunfo del primero. Ambos coexisten y forman parte del sistema de heterocomposición en nuestro país, señor Bullard.

De otro lado, el articulista no se explica cómo el Estado puede seguir subsidiando a la justicia estatal si hay sujetos que pueden asumir los costos de un arbitraje; pero tras esta protesta se encuentra una confianza ciega y perenne que todos nuestros males se pueden solucionar a través de la intervención de los privados. ¿Acaso no hay árbitros corruptos? ¿Es que no hay malos laudos? ¿Qué ocurre con aquellos que sí pueden costearse un arbitraje pero prefieren recurrir a la justicia del Estado? Y a su vez, a las afirmaciones de Bullard subyace su conocidísima ideología y sus dogmas: "el Estado es ineficiente porque dilapida recursos y todo lo que provenga de él es malo" / "los privados administran más eficientemente los recursos y es bueno que ellos controlen todo." Esto lo lleva, ineludiblemente, a pensar en alguna privatización de la justicia; pero ésta, como servicio esencial del Estado, nunca pasará a manos privados, no debe hacerlo.

La cuestión no pasa por evitar subsidios o hablar de la competencia, sino por hacer más justa a la justicia. Esto quiere decir mejorar la formación de profesionales del Derecho (ya se dio un primer paso), de promover normas de mejor calidad, de crear en los juzgadores un mayor compromiso con su sociedad, y no que, bajo gélidos argumentos eficientistas, el Estado abdique a la impartición de justicia y se la alquile a un privado que traerá igual o más injusticia que la que experimentamos ahora. La importancia de la función jurisdiccional está mucho más allá de lo que, al parecer, Alfredo Bullard concibe. No por nada grandes hombres que volcaron años de su vida a hacer proceso nunca perdieron las esperanzas en la justicia estatal.

* Sobre esto, me permito recomendar un artículo breve pero lleno de ideas mejor expresadas que aquí: Juan José Monroy Palacios, "Arbitraje, jurisdicción y proceso". En: Revista Peruana de Derecho Procesal, X, Lima: Communitas, 2008, pp. 141-151.

Obligatoriedad de acreditación de facultades de Derecho y certificación profesional: ¿Primer paso hacia la reforma de la justicia?

2010-07-01T09:14:00.000-07:00

Reforma de justicia

Para nadie es desconocido que nuestro sistema de justicia se encuentra en una profunda crisis. La corrupción, la falta de preparación de sus actores y –por qué no– la deficiencia de algunas reglas que dificultan el efectivo otorgamiento de la tutela jurisdiccional para cada caso concreto han sido catalogadas como las causas principales. Pero esta crisis no se solucionará en un día, es preciso ir paso a paso.

Al parecer, el Gobierno Central ha querido tomar el toro por las astas, pues emitió el Decreto Supremo Nº 016-2010-ED, publicado el 12 de junio pasado, que modificó los artículos 7 y 23 del Decreto Supremo Nº 018-2007-ED, Reglamento de la Ley Nº 28640, Ley del Sistema Nacional de evaluación, acreditación y certificación de la calidad educativa. ¿Cuáles fueron los cambios? Ahora los Colegios de Abogados tienen la obligación de evaluar a sus miembros, con la finalidad de otorgarles una certificación profesional para ejercitar la profesión. Asimismo, los centros de enseñanza del Derecho deberán someterse a una evaluación a fin de obtener la acreditación para seguir prestando el servicio educativo. Por cierto, esta situación era algo que el Poder Ejecutivo venía anunciando hace un tiempo (ver La Ley, Nº 29).

Tal como se señala en los considerandos de la norma modificatoria, “se constata el aumento de facultades de Derecho y filiales que no imparten una adecuada formación que asegure un desarrollo profesional idóneo, lo que hace necesaria la determinación de la obligatoriedad de someterse a un proceso de evaluación que garantice los estándares mínimos de aprendizaje, argumentación, formación ética y destrezas propias de la defensa, así como de certificación de su calidad profesional”. Así, lo que se busca atacar es uno de los factores de la crisis de la justicia peruana: la pobre formación con que cuentan los actores del sistema (jueces, fiscales, abogados, auxiliares).

Pero, ¿en qué consiste exactamente la modificatoria? A continuación describiré la situación normativa anterior.

El artículo 11 de la Ley Nº 28640 establece tres fases en la evaluación: a) autoevaluación a cargo de la propia institución educativa; b) evaluación con fines de acreditación, solicitada voluntariamente si fuera el caso; y c) acreditación, que es el reconocimiento público y temporal de la institución que participó en un proceso de evaluación. Sin embargo, el artículo 7 del Reglamento disponía que la evaluación con fines de acreditación de los centros de enseñanza del Derecho era voluntaria, siendo obligatoria únicamente respecto de los campos de la salud y educación. Por su parte, la Ley también prevé un proceso de certificación de los profesionales, que se encuentra a cargo de los colegios profesionales y se realiza a pedido de los interesados. Nuevamente, la obligatoriedad de certificar a los colegiados sólo se limita a los mismos rubros: salud y educación.

Pero con la modificación, la obligatoriedad de la evaluación para la acreditación de las instituciones educativas y de la certificación de los miembros de los Colegios Profesionales ya no solo está limitada a los profesionales de la salud y educación, sino también a los abogados. Esto quiere decir, en primer lugar, que toda institución educativa de enseñanza del Derecho deberá iniciar el proceso de autoevaluación, que concluirá con un informe que será remitido a una entidad evaluadora designada por el Consejo de evaluación, acreditación y certificación de la calidad de la educación universitaria (Coneau), órgano operador del Sistema Nacional de Evaluación, Acreditación y Certificación de la Calidad Educativa (Sineace). Luego, la entidad evaluadora iniciará la evaluación externa, en donde se podrá comprobar la veracidad de la autoevaluación. Si la evaluación es favorable, se otorgará la acreditación, la cual es un reconocimiento con una vigencia de cinco años.

Cabe advertir que la normativa no dispone la suspensión o clausura de los centros educativos que no obtengan la acreditación. Esta no es una condición para el funcionamiento de tales instituciones (salvo que esto sea impuesto por alguna ley posterior lo cual, quizá, sería deseable). Por el contrario, se establecen diversos beneficios para los que sí la obtuvieron –como asignación de fondos, preferencia en contratos con el Estado, donaciones internacionales, etc.– y, además, un registro a cargo del Sineace en donde se muestren los resultados de la evaluación. De esta manera, el objetivo es el siguiente: al ofrecer esta información al consumidor, el mercado expulsaría a aquellas instituciones que no cuenten con una calidad de enseñanza idónea.

Por otro lado, también se ha establecido que será obligatoria la certificación profesional de los abogados. Dado que éstos, para ejercitar la profesión, forman parte de un Colegio Profesional, únicamente pueden ser evaluados por la institución a la que pertenecen, siempre que ésta haya sido autorizada por el Coneau y cumpla con los requisitos previstos en el Reglamento, lo cual permitirá que los Colegios de Abogados se desempeñen como entidades certificadoras. Asimismo, la evaluación a sus miembros es supervisada por el Coneau. Vale decir que –a diferencia de la acreditación– el Reglamento no establece la periodicidad de la certificación profesional, por lo que los Colegios de Abogados deberán determinar este aspecto. Asimismo, aunque no se dice expresamente, creo que no debería entenderse que la exigencia de la certificación sólo es exigible a los nuevos miembros del Colegio, más aún teniendo en cuenta que los abogados ya colegiados no fueron sometidos a certificación alguna.

Pienso que la iniciativa es buena y que podría redundar en beneficios para solucionar nuestro terrible problema; sin embargo, a partir de este mandato de la ley hay muchísimo por hacer, más aún teniendo en cuenta que no es lo mismo evaluar la enseñanza del Derecho que la Educación o Medicina. Sólo por mencionar algunos aspectos: ¿Qué tan rigurosos deberían ser los criterios de acreditación para las instituciones educativas? ¿Quiénes serán los encargados de diseñarlos? ¿Cómo funcionará el registro de los centros acreditados? ¿Cuáles serán los requisitos para certificar a los profesionales que los Colegios exigirán y el Coneau aprobará? ¿Deberán ser igual de exigentes o se permitirá una diferencia en determinadas zonas del país? ¿Qué hacer con aquellos que no logren la certificación? Las preguntas se multiplican, y únicamente el Estado tiene la respuesta. Veremos cómo afronta este reto, que bien podría ser el primer paso de la tan esperada reforma de la justicia.

Colaborando con el proceso civil

2010-06-24T23:40:00.000-07:00

El libro de arriba es la traducción española del libro del Prof. Daniel Mitidiero, intitulado Colaboração no processo civil. Pressupostos sociais, lógicos e éticos (Revista dos Tribunais, 2009), publicado bajo el sello de Communitas a cargo de Juan José Monroy Palacios. El libro tiene como base la tesis que le sirvió al Prof. Mitidiero para optar el grado de doctor en Derecho en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul; y ha sido tan grande mi entusiasmo y admiración a lo largo de su recorrido (hace algunas semanas terminé de leer la segunda vez), que simplemente no pude contenerme de decir algo sobre tan magnífico trabajo

La obra está inspirada en las pautas metodológicas del formalismo-valorativo, trazadas por el genio de Carlos Alberto Àlvaro de Oliveira, pero ciertamente va más allá. En efecto, se constata la trascendental influencia del Derecho Constitucional en el Derecho Procesal Civil -no solo en los ámbitos de la jurisdicción constitucional y del Derecho Constitucional Procesal-, y se enfatiza en que el proceso es un fenómeno cultural, cuya estructuración, funcionalidad y objetivos están estrechamente vinculados con todo aquello que llamamos cultura, manifestación de existencia de un pueblo.

(Ampliaremos en breve)

Derecho material, proceso e instrumentalidad: Una presentación

2010-06-18T21:38:00.000-07:00

Instrumentalidad del proceso

En julio de este año, la editorial Gaceta Jurídica lanzará al mercado la nueva suscripción de Diálogo con la Jurisprudencia la cual, entre muchos materiales de gran utilidad, se encuentra una colección titulada "Biblioteca de medios probatorios". Uno de los libros que componen dicha biblioteca es sobre derecho civil y procesal civil, y el desarrollo de los temas es -creo- bastante innovador: se trata de enfocar las situaciones de derecho material (como la usucapión o el divorcio) desde la problemática que ofrece la probanza en un proceso judicial. Se me encargó la presentación de dicho libro, y estas fueron mis reflexiones.

"Una de las exigencias ineludibles del proceso civil contemporáneo es que ya no puede pensar en sí mismo como fin, sino en aquello para lo cual ha sido forjado: la efectiva concreción de las normas de derecho material. Ello tiene su fundamento en el advenimiento del Estado Constitucional de Derecho y, más concretamente, en un poderoso fenómeno que revolucionó el modo de concebir el derecho procesal, conocido aquel con el feliz término de instrumentalidad del proceso (entendido como sistema procesal).

La separación metodológica de los planos del derecho material y procesal que se dio en la fase del procesalismo (inaugurada en Alemania en el siglo XIX y afianzada por la escuela sistemática de Chiovenda) fue tan grande, que la ciencia del proceso cayó en la más absoluta indolencia frente a las necesidades del derecho material que clamaban por ser efectivamente tuteladas, y todo por conseguir su tan ansiada autonomía como disciplina jurídica. Pero eso ya es historia. En la actualidad, no hay manera de pensar en el proceso a espaldas de la gran influencia que ejerce el derecho material en su propia configuración y objetivos a alcanzar como mecanismo de pacificación social. Así, en palabras de Cândido Dinamarco, se trata de una relativización del binomio derecho-proceso.

Es por ello que sus instituciones, categorías y su funcionamiento, desde la fijación del objeto litigioso, pasando por la invalidez y la impugnación, hasta la actuación de las decisiones (en fin, el procedimiento en su conjunto), están condicionadas a ser construidas y aplicadas desde una perspectiva teleológica, a fin de que el proceso se convierta en un mecanismo idóneo para resolver las crisis del derecho material. Y, como es claro, un aspecto que no puede ser ignorado es la problemática de la probanza de los hechos alegados por las partes, que no es otra cosa que una ardua batalla por hacer valer sus derechos.

Cabe resaltar que la concepción del proceso visto a través del prisma del derecho material no se limita a prestaciones normativas (creación de leyes adecuadas por el legislador) o prestaciones fácticas (su idónea aplicación por el juez); ello también debe ser una pauta metodológica en la labor del jurista. En efecto, seguir haciendo proceso desde castillos conceptuales que adolecen de la perspectiva de la instrumentalidad son intentos vanos y, a priori, infructíferos. Es preciso contemplar al proceso y al derecho –los planos del ordenamiento jurídico– como dos elementos inconfundibles y autónomos, pero a la vez indisolubles e interdependientes, conectados por un vínculo teleológico.

Este pensamiento está presente en todos los trabajos que componen la obra colectiva que presentamos. Los autores que participan (se trata de los doctores Günther Gonzales Barrón y Jorge Beltrán Pacheco, y de las doctoras Marianella Ledesma Narváez, María Elena Guerra Cerrón y Emilia Bustamante Oyague) han mostrado su profunda preocupación por la forma cómo diversas situaciones que acontecen en el plano del derecho material son ventiladas en el proceso jurisdiccional, desde la concreta perspectiva del derecho probatorio.

Para nadie es desconocido que la prueba judicial origina grandes vicisitudes en el día a día, tanto para los jueces como para las partes. Ciertamente, ello escapa de la relevancia constitucional del derecho a probar como manifestación del derecho a un proceso justo y, naturalmente, de las normas procesales que disciplinan la materia. Aquí entran en juego las complejidades al momento de probar los hechos y –en el caso del órgano jurisdiccional– obtener convicción de los medios de prueba que son sometidos a su consideración, lo cual tiene estrecha relación a las dificultades que ofrece el ejercicio de los derechos materiales de las partes en el proceso. Por ello, el abordaje de estas particulares dificultades por el estudioso del Derecho no puede significar otra cosa que una contribución para buscar una luz al final del túnel que es ese mundo ajeno a los manuales y tratados, sino inherente a la verdadera vivencia del fenómeno procesal.

Los temas abordados a partir de esta inquietud por los autores mencionados son la usucapión, la nulidad del acto jurídico, el desalojo, la responsabilidad médica y el divorcio, respectivamente. En su análisis, además de sus profundos conocimientos sobre la materia, hacen uso de un vasto acervo jurisprudencial y, naturalmente, de su propia experiencia personal, lo cual les permite ofrecer un panorama ilustrativo de los principales puntos problemáticos de los ítems desarrollados, siempre desde la óptica del complejo derecho probatorio.

Estamos seguros que estos trabajos serán de enorme utilidad para el lector, quien encontrará no solo una clara exposición sobre cómo probar, cómo contraprobar o prevenirse de los problemas que puedan surgir en los diferentes procesos, sino también un gran esfuerzo pensado en conciliar el proceso con la tutela de los derechos materiales".

La "politiquerización" del Tribunal Constitucional

2010-05-27T12:38:00.000-07:00

Tribunal Constitucional peruano

Para nadie es novedad que un Tribunal Constitucional desempeña un rol político muy importante en un ordenamiento jurídico, tanto o más que la función jurisdiccional que detenta (por encargo, no por esencia). Este rol político se vincula a la porción poder estatal que ejerce, por ejemplo, al fungir de legislador negativo en los procesos de inconstitucionalidad, y también, de cierta manera, a la forma cómo son elegidos sus miembros. Es un hecho innegable que habrá una fuerte politización en el responsable de esta elección (sea el jefe de Estado o el Parlamento), pero ello cual no debe confundirse, en lo absoluto, con buscar obtener algún provecho personal o para determinado grupo.

Por desgracia, esto no se entiende en nuestro país, y menos aún en el partido (infelizmente) de gobierno. En efecto, el viernes 21 de mayo el congresista Mulder afirmó que los 36 votos con que cuenta el oficialismo no participarán en ninguna elección para los jueces del Tribunal Constitucional, puesto que ninguno de los dos candidatos que buscan ser elegidos para ocupar los cargos de los jueces Vergara Gotelli y Landa Arroyo (hablamos de Carlos Ramos Núñez y Óscar Urviola) satisfacen sus intereses políticos. Además -señaló Mulder-, aguardarán hasta que el juez Mesía Ramírez deje el cargo a fines de este año, para que así el oficialismo postule a su propio candidato al TC. Esa es su "estrategia política".

¿Qué decir respecto de esta increíble honestidad, que linda casi con la desfachatez? Seguramente algo bastante conocido: el Apra gobierna para los compañeros y para beneficio propio del partido, importándole poquísimo que el TC, hoy por hoy, se encuentre totalmente desprestigiado y que la opinión pública clame a gritos por jueces competentes. ¿Eso es mucho pedir? Pues si esta decisión depende de la clase política de ahora, de funcionarios enquistados hace diez o quince años en su curul -con el prestigio por los suelos pero con votantes aún- pues la verdad sí es mucho pedir, quizá demasiado.

Entonces, a Mulder no le incumbe que el TC siga expidiendo sentencias pésimamente motivadas, o que resuelva sobre temas tan delicados con una soprendente ignorancia e irresponsabilidad (el caso del arancel del cemento y de la PUCP son solo dos pruebas de ello). Solo está preocupado que el oficialismo pueda eligir a un candidato que represente sus intereses políticos (rectius: que los favorezca), pero que esta vez les sea fiel y leal, no como aquellos jueces que fueron propuestos, apoyados y elegidos, y que a cambio debieron cumplir con su encargo partidario, pero que el poder ilimitado los terminó por seducir. Esta es la razón por la que existe no una "politización" del TC, lo cual necesariamente existe, sino una despreciable "politiquerización".

La verdad es que esta situación no hace más que prolongar la mediocridad y la corrupción; peor aún, hace que se pierdan las esperanzas de ver un TC realmente competente y responsable.

Hechos nuevos en segundo grado

2010-05-24T11:27:00.000-07:00

Hechos nuevos

Algunas reflexiones -bastante imperfectas, por cierto- respecto de los hechos nuevos en segundo grado, de acuerdo a nuestro Código Procesal Civil. Ni bien me libere de mi tesis, quisera investigar un poco más sobre este tema. Por el momento, aquí les va mi pequeño artículo.

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Mitos y dogmas en el proceso civil

2010-05-18T10:35:00.000-07:00

Cosa juzgada formal, cosa juzgada material

Algunas críticas en torno a la Cas. Nº 3132-2008-Puno, emitida por la Sala Civil Transitoria (la sentencia se encuentra en el boletín de casaciones de El Peruano del 1 de febrero de 2010). Este documento será publicado en el editorial de Revista Jurídica del Perú, Nº 111.

EL MITO DE LA “DISTINCIÓN” ENTRE COSA JUZGADA FORMAL Y MATERIAL

El Derecho Procesal de hoy en día aún se encuentra preso de ciertas teorizaciones y clasificaciones que en su momento fueron propuestas, refrendadas y aceptadas, hasta que llegaron a ser asumidas, después de muchos años, sin un ápice de sentido crítico. A estas situaciones se les puede denominar mitos, por su origen casi divino (sea producto de un gran jurista o de toda una ideología), su perpetración a lo largo del tiempo y, consecuentemente, la plena aceptación por parte de los estudiosos de los años –o siglos– posteriores. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con la aún vigente diferenciación entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material.

Hace algunos meses, en el marco de un proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta (rectius: revisión civil por fraude procesal) la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema resolvió un caso utilizando la distinción entre cosa juzgada formal y material. Sin perjuicio de las otras razones por las que desestimó el recurso de casación, la Sala concluyó que la resolución impugnada con la demanda (un auto que amparó una excepción de prescripción) “constituye cosa juzgada formal, pues no equivale a una sentencia definitiva, dado que el demandante tiene la posibilidad latente de plantear nuevamente su demanda, siendo susceptible de contradicción y posible modificación en otro proceso, y ello porque no se ha extinguido el derecho sino solo la acción”. En otras palabras: no se puede demandar la nulidad de un auto firme que estimó una excepción de prescripción porque este solo adquiere cosa juzgada formal y, por ello, es posible que el demandante del proceso de NCJF inicie nuevamente el proceso que perdió.

Esta sentencia es el más claro ejemplo de cómo un dogma puede ser llevado hasta sus últimas consecuencias. Como es sabido, la formulación de la distinción es la siguiente: una sentencia adquiere cosa juzgada formal cuando no puede ser atacada dentro del proceso, por haberse agotado los recursos previstos dentro de este (irrecurribilidad); por el contrario, adquirirá cosa juzgada material cuando haya logrado ser definitiva, esto es, cuando se obtenga la inmodificabilidad de la norma jurídica contenida en la sentencia, sea en el proceso donde se profirió como ante cualquier otro (jurisdiccional, estatal no jurisdiccional, no estatal, etc.), con excepción de los procesos de revisión civil (género al cual pertenece la NCJF).

Vistas así las cosas, se advierte que la “verdadera” cosa juzgada, es decir, la inmutabilidad que es la fuente de prestigio y existencia de la jurisdicción, es la cosa juzgada material. ¿Y la cosa juzgada formal? Pues viene a ser una “cosa juzgada” limitada, insuficiente, cercenada, únicamente capaz de dotar de estabilidad desde una perspectiva intraproceso. ¿De qué sirve una “cosa juzgada” que solo involucre un agotamiento de la impugnación recursiva, si lo que importa es la definitividad de la situación jurídica consagrada en la sentencia? Por ello, esta figura en nada se diferencia de la preclusión, la cual es inherente a la cosa juzgada (llamémosla así, sin adjetivos). Pero esta no entraña cualquier preclusión, sino refleja la máxima protección que el ordenamiento jurídico le otorga a un acto de poder. Por eso es correcto decir que la cosa juzgada es una categoría más cercana a lo político que a lo jurídico.

Pero el problema no radica en que la Sala Civil Transitoria desconozca la inutilidad de la distinción entre cosa juzgada formal y material. Eso es casi una anécdota cuando lo que ocasionó con su razonamiento fue otorgar una tutela procesal absolutamente ineficaz. En efecto, según esta Sala, la demanda de NCJF es improcedente porque el recurrente puede iniciar nuevamente el proceso que perdió por prescripción y ganarlo. Pero bueno, ¿qué sucede si se deduce nuevamente la prescripción? De acuerdo con el razonamiento de la Sala podría volver a iniciar el proceso porque la resolución que le puso fin solo adquiere cosa juzgada formal, y el círculo vicioso así continuaría. ¿Esta es la respuesta que el máximo órgano de impartición de justicia debe dar?

Asimismo, es un gran error afirmar que la firmeza que recae sobre un auto que estimó una excepción de prescripción solo irradie dentro del mismo proceso donde se emitió (este es el postulado de la cosa juzgada formal). Dejando de lado el hecho que un pronunciamiento sobre la prescripción implica, en realidad, resolver el mérito, aquella resolución adquiere autoridad de cosa juzgada al punto tal de permitir la deducción de una excepción de cosa juzgada si se volviera a iniciar el mismo proceso. Entonces el pobre justiciable –haciéndole caso al consejo de la Corte Suprema– perderá nuevamente el proceso, pero esta vez ya no por prescripción, sino por cosa juzgada. Y a menos que ahora, en honor a los mitos jurídicos, se quiera distinguir una excepción de cosa juzgada formal y una excepción de cosa juzgada material, podemos concluir que en esta oportunidad, la Sala Civil resolvió mal.

Tribunal Constitucional del Perú: cuando un recurso de casación no vale nada

2010-03-22T13:32:00.000-07:00

Recurso de casación

A medida que van apareciendo más sentencias del actual Tribunal Constitucional (TC), cabe preguntarse hasta dónde llegará, cuál será su verdadero límite. Es un hecho innegable que el TC ha venido excediéndose sistemáticamente en sus competencias, desarrollando temas que son absolutamente ajenos a lo constitucional (como derogar un arancel para “proteger a la industria nacional”), realizando dudosas interpretaciones sobre normas constitucionales e infraconstitucionales y remodelando instituciones jurídicas a su gusto; pero de todas las disciplinas jurídicas sobre las que se ha pronunciado, la más afectada ha sido, sin duda alguna, el proceso. Basta con recordar la “cosa juzgada constitucional”, los criterios para la motivación o las “nuevas” reglas del amparo. Pero la STC Exp. N° 02039-2007-PA/TC va mucho más allá que cualquier otra sentencia.

El caso sobre el cual el TC se ha pronunciado esta vez, puede resumirse de la siguiente manera: varios trabajadores de Sedapal iniciaron un proceso de amparo bajo el argumento de que diversas sentencias casatorias revocaron las decisiones estimatorias de los jueces de mérito –que les habían dado la razón– a través de una valoración de medios probatorios, desnaturalizando el régimen de la casación y contraviniendo su derecho a la igualdad (por que, según ellos, en otras ocasiones la Suprema había resuelto en modo distinto).

¿Y que decidió el voto en mayoría? Solo nos referiremos a las dos cuestiones más relevantes: La primera es que determinó que se vulneró el debido proceso de los trabajadores porque “las ejecutorias supremas (…) han resuelto los recursos de casación interpuestos como si se tratara de una instancia adicional y no un mecanismo extraordinario” (fundamento 6). Antes de esta conclusión, estos jueces habían considerado dos cuestiones: i) que los jueces tienen una oportunidad para admitir, evaluar y ponderar medios probatorios, y si actúan fuera de dicha oportunidad vulneran el debido proceso; y ii) al resolver un recurso de casación no se pueden valorar nuevamente los medios probatorios. Solamente por este pronunciamiento, la presente sentencia es única en su género: nunca antes el TC había anulado una sentencia suprema por haber valorado medios probatorios.

No es posible negar que uno de los más graves problemas de la Suprema es que, a veces, arbitraria e inmotivadamente, expide un fallo donde funge de juez de mérito, lo cual es una función que le ha sido vedada por el ordenamiento jurídico. Pero ¿es nuestro TC quien debe tomar cartas en el asunto? Habrá quien diga que este obrar de la Corte Suprema vulnera efectivamente el debido proceso, y dejaría en la más absoluta indefensión al justiciable si este no tuviera a la mano la posibilidad de cuestionar esta decisión vía proceso de amparo contra resoluciones judiciales. Razón no le falta a este argumento, pero soy un convencido que darle la plena facultad a nuestro TC –tal como viene actuando hoy– de poder determinar si la Suprema valoró o no medios probatorios en un caso cualquiera, le abre de par en par la posibilidad para rescindir cualquier decisión, sea la que fuere. Se trataría de un poder enorme que solo acabaría por subyugar al Poder Judicial cada vez más al TC pues este -con el alto criterio jurídico que le caracteriza- podría decir que hubo valoración cuando nunca la hubo. De hecho, el voto en minoría en el presente caso señaló que no hubo valoración alguna, sino conclusiones diferentes a partir de los hechos ya probados. Esto demuestra tangiblemente cuál es el futuro de esta “nueva” facultad de nuestro TC.

Pero si la primera cuestión llamó la atención del lector, la segunda probablemente lo espante. En el fundamento sétimo, el voto en mayoría dijo que “en virtud de la finalidad restitutiva del proceso de amparo, las sentencias de las Salas laborales que han sido revocadas por las ejecutorias supremas cuestionadas deben mantener la calidad de cosa juzgada y, por ende, ser ejecutadas en sus propios términos”. A este tipo de decisiones nos referíamos cuando el TC se ha dedicado a pulverizar la ciencia del proceso. Y no es para menos, porque aquí el TC desconoció el efecto esencial de una declaración de nulidad en materia recursiva: el reenvío al órgano que expidió el acto anulado. Aludiendo tan solo a la “finalidad restitutiva” del proceso de amparo sepultó este principio, pero también impidió que la Corte Suprema se vuelva a pronunciar sobre el asunto, como debió haber ocurrido. Así, de un inmotivado brochazo teórico, el TC volvió a recordarle a la Corte Suprema quién tiene el poder.

No obstante, si este despropósito se dio con pleno conocimiento de causa, hubo otra consecuencia que quisiera creer no fue vislumbrada. En efecto, cabe preguntar a quienes suscribieron el voto en mayoría lo siguiente: ¿Qué sucede con los recursos de casación que interpuso Sedapal? La respuesta surge por sí sola: dado que se “dispuso” que las sentencias superiores adquieran cosa juzgada, no solo los recursos interpuestos por Sedapal quedaron sin ningún tipo de efecto, ¡sino que se le impidió recurrir nuevamente! Entonces, para salvaguardar la “finalidad restitutiva” del amparo, al TC no se le ocurrió mejor cosa que vulnerar, a su vez, la tutela procesal efectiva de Sedapal. Como para no creerlo: el recurso de casación no valió nada.

Finalmente, ¿quién es el TC para ordenar que una sentencia ya adquirió cosa juzgada, cuando aún falta un procedimiento legalmente previsto (el casatorio)? Aunque parezca mentira, hemos llegado a un punto tal que existe un órgano que no solo ha dicho que únicamente sus sentencias adquieren cosa juzgada, sino también que tiene el poder de otorgarle esta autoridad a cualquier sentencia, sin que importe en lo más mínimo los postulados del proceso, y vulnerando la ley en forma impune.

Un libro sobre la nulidad procesal

2010-03-04T13:23:00.000-08:00

Hace pocos meses se me presentó la posibilidad de coordinar un libro sobre nulidades procesales, con motivo del paquete de suscripción de "Normas Legales" de 2010. El libro se llama Estudios sobre la nulidad procesal y aparecen ensayos de doctrina nacional y extranjera (dentro de esta, trabajos de Daniel F. Mitidiero y Fredie Didier Júnior). Más allá de las ventas que esta suscripción pueda tener, me siento inmensamente feliz por haber coordinado mi primer libro y, sobre todo, publicar un ensayo dando a conocer algunas ideas que formarán parte de mi tesis. Acaso el libro haya llegado a sus manos, amigo lector, sus comentarios son bienvenidos.

A continuación cuelgo la presentación de dicho libro.

Y a continuación, el índice.

El Consejo entre sombras

2010-03-01T13:13:00.000-08:00

El escándalo producido en el seno del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) por la evidente corrupción en el proceso de selección de jueces y fiscales, al parecer, ha llegado a su fin. No obstante, este lamentable suceso debe dar pie para que, de una vez por todas, se reforme este órgano que cumple una función de tanta trascendencia en un Estado Constitucional de Derecho. Respecto de este tema tuve la oportunidad de expresar algunas ideas en la edición de febrero de Actualidad Jurídica.

Un nuevo proceso laboral para el Perú

2010-01-16T22:56:00.000-08:00

El 15 de enero pasado fue publicada la Ley Nº 29497, la cual instauró un nuevo proceso laboral. Considero que aún es pronto para evaluar la idoneidad de la normativa (más aún cuando entrará en vigencia dentro de 6 meses), pero ello no obsta para que dar algunas impresiones sobre ella. Aquí les paso un editorial que hice para Actualidad Jurídica de diciembre sobre el tema.

Otra vez, el TC

2009-11-26T17:20:00.000-08:00

A continuación les presento una sentencia que habla por sí sola: el Tribunal Constitucional peruano se ha autoproclamado un órgano que es plenamente competente de revisar el mérito de los laudos arbitrales (léase, valorar medios probatorios).

Asimismo, tuve la oportunidad de opinar algo acerca de esta sentencia (v. Revista Jurídica del Perú, N° 102, Lima: Normas Legales, noviembre 2009, en publicación). Claro, allí fue una versión más light. Las críticas son bienvenidas.

Ideología e inmediación

2009-10-15T05:42:00.000-07:00

Issuu proporciona una forma más cómoda para leer cualquier trabajo en la web. Aquí mi artículo que ya había sido colgado anteriormente:

Si la Corte concede indebidamente un recurso de casación, ¿tendrá una segunda oportunidad (para rechazarlo)?

2009-10-05T10:56:00.000-07:00

La consulta que ahora comparto con ustedes (publicada en Revista Jurídica del Perú del mes de septiembre, aún en prensa) seguramente se ha presentado en algún caso, mas no he tenido la oportunidad de comprobarlo. Por tanto, las críticas son bienvenidas.

El tema es el que sigue: A pesar de haber declarado procedente el recurso de casación, la Corte puede anular el concesorio y rechazarlo.

Al calificar el recurso de casación interpuesto por la empresa ABC, la Corte de Casación lo declaró procedente. Sin embargo, la empresa XYZ, la contraparte presentó un escrito demostrando que la interposición del recurso fue extemporánea. Ante esta evidencia, la Corte anuló la resolución que declaró la procedencia del recurso, y lo resolvió rechazarlo. La empresa ABC nos consulta si la conducta de la Corte es correcta.

Jurídicamente hablando, la actuación de la Corte de Casación es correcta, y no hay nada que pueda hacer la empresa ABC para revertir semejante decisión. En efecto, aunque se trata de un proceder descuidado y censurable para un órgano de su envergadura (que podría ser materia de un proceso disciplinario), se trata de una potestad de la propia Corte. Desarrollaremos nuestra fundamentación enseguida.

El art. 387, segundo párrafo, CPC establece que la presentación extemporánea del recurso da lugar a su rechazo[1]. Esta norma establece una consecuencia (rechazo del recurso) si se verifica el hecho objetivo previsto (extemporaneidad de la interposición del recurso); de ahí que basta la comprobación de este acontecimiento para que la Corte, en su deber de cumplir la ley, rechace el recurso. ¿Que la Corte haya declarado la procedencia del recurso convalida o suprime el vicio de haberse presentado extemporáneamente el recurso? La respuesta es negativa. Tanto el recurso como el auto que lo concede están viciados y deben ser rescindidos. Como ya se ha afirmado, esto implica un descuido gravísimo por parte de la Corte, lo cual genera responsabilidad disciplinaria, pero en modo alguno se trata de un proceder ilegal. Es más, esta anulación responde a una potestad, un poder-deber de la Corte, pues ésta no puede pronunciarse respecto de un recurso de casación fuera de plazo.

En efecto, existe una potestad que todo juez posee, en el ejercicio de sus poderes en un proceso jurisdiccional, que le permite invalidar aquello que se encuentra contaminado y que impide su continuación. Nos estamos refiriendo a la llamada potestad nulificante. Si bien ésta podría usarse en forma perniciosa, hay una serie de limitaciones para declarar la invalidez de un acto procesal, los cuales están previstos normativamente en los artículos 171 al 177 del CPC. Así, se trata de impedir la nulidad por sus efectos negativos para el proceso (éste avanza, y aquella retrocede); pero no por ello debe dejarse de concebir a la nulidad como un útil mecanismo de reestructuración del proceso para eliminar sus impurezas y rehacer todo lo mal hecho. Y el juez es el principal responsable que el proceso adolezca de situaciones que lo puedan perjudicar, entorpeciendo así la prestación jurisdiccional debida. En consecuencia, la Corte de Casación tiene el poder-deber de anular su propia decisión, impidiendo que una situación no querida por el ordenamiento se materialice: el pronunciamiento sobre el mérito de un recurso que debió ser rechazado.

Sólo a manera de complemento, la novísima procedencia excepcional regulada en el artículo 392-A CPC permite conceder el recurso sólo para el incumplimiento de los requisitos de improcedencia, mas no de los de inadmisibilidad.

Base legal
Código Procesal Civil: Arts. 171-177, 387, 392-A.

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[1] La consecuencia natural de la realización extemporánea de un acto procesal a cargo de las partes implica la improcedencia del recurso, y no su inadmisibilidad como sugiere el artículo CPC. La razón es simple: la extemporaneidad no admite subsanación alguna (y, paradójicamente, así lo prevé el artículo en cuestión), mientras que toda sanción de inadmisibilidad tiene como consecuencia la posibilidad de subsanación del vicio.

Breves -pero no menos importantes- reflexiones sobre la "incidencia directa" de la infracción normativa en el recurso de casación

2009-10-05T10:46:00.000-07:00

Esta consulta la hice para Revista Jurídica del Perú del mes de septiembre (en prensa). Sin embargo, el tema es tan interesante que me gustaría hacer un artículo más extenso y mejor fundamentado. Lo prepararé cuando tenga tiempo.

Esta es la hipótesis: Al recurrir en casación, la infracción normativa de la decisión impugnada debe incidir directamente sobre la ratio decidendi.

Y esta es la consulta:

La sentencia de segundo grado no le dio la razón a Absalón, demandante en un proceso de prescripción adquisitiva en que pedía se le declare propietario de un predio. El fundamento principal de la sentencia fue que aún no había transcurrido el plazo previsto en el artículo 950 CC (10 años), al no haberse probado que existía justo título. Absalón, descontento con la decisión, recurrió en casación denunciando la infracción normativa del artículo 896 CC, pues la sentencia de vista conceptuó la posesión en forma distinta a la estipulada en dicho artículo. ¿Procede el recurso de casación?

Entre las recientes modificaciones del régimen de la casación civil (operadas por la Ley N° 29364, publicada el 28 de mayo en el diario oficial El Peruano), encontramos que el artículo 386 CPC exige que “el recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada (…)”. Asimismo, uno de los requisitos de procedencia del recurso de casación es “demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada” (artículo 388.3 CPC). Ahora bien, como pasaremos a demostrar a continuación, nuestra opinión es que estas normas deben entenderse en el sentido que la incidencia de la infracción normativa es sobre aquellos fundamentos determinantes para el sentido de la decisión (ratio decidendi), y no sobre aquellos fundamentos que son un complemento de ésta (obiter dicta). En ese sentido, respecto del caso concreto, consideramos que el recurso es improcedente. Veamos porqué.

Parecería que las normas contenidas en los artículos 386 y 388.3 CPC regulan exactamente lo mismo, pero ello no es tan cierto. El primero de ellos establece que la infracción normativa debe incidir directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada; mientras que el segundo dice que el recurso procede si se demuestra la incidencia directa de la infracción normativa sobre la decisión impugnada. ¿Es lo mismo? No. La “decisión contenida en la resolución impugnada” no es igual a “la decisión impugnada”. Una alude al fundamento principal que orientó la decisión (léase: el porqué la resolución impugnada fue en tal sentido y no en otro); la otra, solo a la propia resolución impugnada.

En efecto, una interpretación literal del artículo 388.3 CPC da como resultado una norma ociosa y vaga, pues es obvio que la infracción normativa debe atañer directamente (no indirectamente) a la sentencia que se impugna, y no sobre otro acto jurisdiccional. Sin embargo, no se trata de eso. Dicho artículo debe ser interpretado en el sentido del artículo 386 CPC, el cual dispone que la “incidencia directa” de la infracción normativa debe ser determinante para la adopción del sentido de la decisión; es decir, no es cualquier tipo de contravención normativa: se trata de una que fue la ratio de la decisión. En consecuencia, si la infracción normativa se encuentra en algún obiter dicta, por la propia esencia de éste se deduce que la infracción no determinó el sentido de la sentencia. Sin embargo, si la infracción reside en la ratio decidendi, entonces puede afirmarse que sí existe una verdadera “incidencia directa”, pues resulta el fundamento de la “decisión contenida en la resolución impugnada”. El caso materia de consulta es un claro ejemplo de ello: Con absoluta prescindencia de cómo la Sala Superior haya conceptuado la posesión, la razón fundamental por la que se pronunció por la infundabilidad de la demanda es porque no hay justo título, de ahí que aún no habría transcurrido el plazo prescriptorio de diez años. Se trata entonces de una infracción normativa que no afecta el sentido de la resolución, pues la noción de la posesión dada por la Sala es un obiter dicta. En consecuencia, es una infracción no recurrible vía casación.

Podría cuestionarse que, literalmente, del artículo 388.3 CPC no puede extraerse una interpretación que restrinja la infracción normativa a la ratio decidendi. Sin embargo, creemos que ello es correcto atendiendo a la propia configuración de la causal de infracción normativa, tal como la prevé el art. 386 CPC. Esta norma determina que no se trata de cualquier infracción, sino aquella que incida en su fundamento principal que determina el sentido del fallo. Además, esta interpretación se encuentra acorde a la propia función de la Corte de Casación y la extraordinariedad del recurso de casación. Es así que el pronunciamiento de la Corte de Casación debe recaer sobre aquellas sentencias afectadas por infracciones normativas que sean relevantes para el sentido de la decisión.

Por otro lado, existe una cuestión importante: ¿cómo queda la norma del segundo párrafo del artículo 397 CPC? Como sabemos, esta norma dispone que “la Sala no casará la sentencia por el sólo hecho de estar erróneamente motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho. Sin embargo, debe hacer la correspondiente rectificación”. Con ello, se hace evidente que la Sala no deberá “casar” (o, etimológicamente hablando, “no quebrar”) la resolución recurrida, si ésta ha resuelto correctamente a pesar de contener una motivación errada. Para efectos prácticos, no “casar” implica declarar infundado el recurso.

Ahora bien, cabe preguntarse si ello podría encuadrar en nuestra primera gran conclusión. Al respecto, creemos que la infracción normativa también puede ser un error in procedendo y, por tanto, un defecto en la motivación, por lo que el supuesto normativo contenido en el artículo 397, segundo párrafo, CPC, se identificaría con el regulado en los artículos 386 y 388.3 CPC. No obstante ello, la consecuencia es distinta: en uno, el recurso es improcedente; en otro, es infundado. ¿Será posible llegar a una interpretación satisfactoria?

Dejamos en claro que se trata de un tema que debe ser profundizado con mayor acuciosidad pero, a pesar de ello, podemos ensayar aquí una interpretación para evitar que alguna de las dos disposiciones pierda sentido. Así, podríamos afirmar que en la calificación del recurso (análisis de inadmisibilidad e improcedencia) la Corte de Casación debe rechazar aquellos recursos sustentados en una infracción normativa que manifiestamente no incidan en forma directa sobre el sentido de la decisión, como en el caso de Absalón, aun cuando ya se haya declarado procedente el recurso. Es decir, cuando la Corte compruebe que la infracción normativa se sustenta en algún obiter dicta y no en la ratio decidendi, debe declarar improcedente el recurso, con prescindencia si ya lo ha calificado positivamente. Por su parte, el artículo 397, segundo párrafo, CPC se limitaría sólo a los supuestos de infracción normativa por error en la motivación (error in procedendo) en donde, si la decisión está acorde a lo que la Corte considera es la correcta, el recurso se debe declarar infundado.

Base legal

Código Procesal Civil: Arts. 386, 388.3 y 397.

La acumulación de procesos: desacumulando dudas

2009-09-10T09:17:00.000-07:00

Comparto con ustedes un breve artículo de mi autoría, publicado en Revista Jurídica del Perú, Nº 102, Lima: Normas Legales, agosto 2009, pp. 284-289. Espero les sea de alguna utilidad:

Abnegación pura, o cuando un tercero paga tu deuda en la ejecución de sentencia

2009-09-03T13:06:00.000-07:00

Algo de la propia experiencia personal (v. Actualidad Jurídica, Nº 187, julio 2009).

La consulta es la siguiente:

Feliciano ha perdido en un proceso de obligación de dar suma de dinero, y ha sido requerido para cumplir con el mandato contenido en la sentencia. Feliciano está muy preocupado pues no tiene dinero para pagar, y sabe que si no lo hace, su casa puede ser embargada y rematada. Para suerte de él, Sandro, un primo lejano se enteró de su complicada situación y le propone pagar su deuda; por ello, se apersona en el proceso y consigna la suma de dinero adeudada por Feliciano ¿Debe el juez aceptar o rechazar el pago, teniendo en cuenta que Sandro no es parte?

El juez no puede ni debe rechazar el pago de Sandro por el sólo hecho que no es parte. Antes bien, debe privilegiar la satisfacción del acreedor y el cumplimiento de la finalidad instrumental del proceso civil, que es la tutela efectiva de los derechos materiales. No obstante ello, existen otros fundamentos que también deben ser abordados para llegar a una conclusión satisfactoria.

Las normas pertinentes en el presente están contenidas en el art. 339 CPC: “Aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes pueden acordar condonar la obligación que ésta contiene, novarla, prorrogar el plazo para su cumplimiento, convenir una dación en pago y, en general, celebrar cualquier acto jurídico destinado a regular o modificar el cumplimiento de la sentencia. Sin embargo, dicho acto jurídico no tiene la calidad de transacción ni produce los efectos de ésta”. Como se desprende, este artículo dispone que las partes tienen absoluta libertad para acordar la forma cómo se cumplirá con la prestación ordenada en la sentencia; sin embargo, es la parte final la que resulta ser más relevante: el acto jurídico celebrado por las partes no es una transacción ni tiene la eficacia de la misma. Esto último tiene una relevancia que merece ser explicada.

Conviene reproducir la noción de transacción (extrajudicial) realizada por el art. 1302 CC: “Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa juzgada”. Nótese que la transacción, sea judicial o extrajudicial, presupone concesiones recíprocas y derechos patrimoniales (arts. 1305 CC y 337 primer párrafo del CPC). Sin embargo, la transacción judicial tiene ciertas particularidades por el evidente hecho que existe un proceso en trámite que involucra los derechos sobre los cuales se pretende transigir. Así por ejemplo, a diferencia de la transacción extrajudicial, la transacción judicial no puede versar sobre relaciones materiales ajenas al proceso (art. 337 último párrafo del CPC). El hecho de existir un proceso y, por ello, la presencia del Juez como un preponderante elemento público, hace que la transacción judicial deba ser siempre homologada, lo cual no implica un mero acto protocolar sino una calificación del acto, pero siempre de acuerdo a los parámetros establecidos en la norma procesal. A pesar de ello, es correcto afirmar que la transacción judicial y la transacción extrajudicial comparten una misma esencia, que es ponerle fin a la controversia, en un caso, y al conflicto en otro (al punto que el art. 338 CPC dispone la aplicación supletoria de las normas pertinentes del Código Civil). Además, aunque resulte muy cuestionable, ambos actos tienen la calidad de una sentencia con autoridad de cosa juzgada (art. 337 segundo párrafo del CPC).

Tenemos entonces que los actos jurídicos celebrados en la fase de ejecución de sentencia no constituyen una transacción (judicial ni extrajudicial), pues el legislador no quiso confundir su regulación y eficacia con los actos que pueden acontecer tras la emisión de la sentencia. Entonces, los actos jurídicos después de la sentencia pueden ser la novación, condonación, dación de pago, etc. pero nunca transacción, a pesar que en la realidad fáctica se configure como tal. Para lo tocante al presente caso, se constata que ya no se aplica la estricta legitimidad establecida en el art. 335 CPC: “La transacción judicial debe ser realizada únicamente por las partes o quienes en su nombre tengan facultad expresa para hacerlo (…)”. Aunque, en el art. 339 CPC ab initio parecería que también sólo las partes pueden celebrar tales actos jurídicos, creemos que ello no siempre debe ser así.

En efecto, a pesar de encontrarnos en el ámbito de un proceso judicial en donde son partes las mismas que en la relación material (legitimidad para obrar), afirmar que únicamente las partes pueden celebrar actos jurídicos para cumplir total o parcialmente con la prestación ordenada en la sentencia, por el hecho que sólo ellas –las partes– pueden intervenir en el proceso, significa incurrir en un vacuo formalismo derivado de un minusválido legalismo. Así, con esta postura se privilegia lo que el texto literal del enunciado normativo, y no la finalidad del proceso, que es la tutela de los derechos, y que en la fase de ejecución de sentencia consiste en satisfacer el derecho ya certificado del vencedor. Si se tiene la oportunidad de componer efectivamente la controversia por medio del pago de un tercero, ¿debe rechazarse sólo porque éste no es parte? El principio de la instrumentalidad de las formas exige que se supere cualquier interpretación exegética y se acepte el pago de Sandro.

Normas relevantes
Código Procesal Civil: Arts. 335, 337, 338 y 339.

Código Civil: Arts. 1302, 1305.

Desalojo, usurpación, litispendencia y... ministración provisoria

2009-09-03T12:53:00.000-07:00

Esta es una consulta bastante extraña (Actualidad Jurídica, Nº 184, marzo 2009), más aun para un procesalista civil. A ver qué les parece.

La interrogante a resolver fue la siguiente: Si se demanda desalojo por ocupación precaria pero existe un proceso penal por usurpación ¿procede la excepción de litispendencia?

Sergio Costa es un empresario brasileño nacionalizado peruano, dedicado al negocio inmobiliario. Un mal día, visitando una de sus propiedades más costosas, advirtió que una familia había entrado a la residencia y se había instalado allí hacía más de un mes. Así, en vista que podía perder un buen negocio respecto de dicho inmueble, se aprestó a denunciar la usurpación del mismo. Algunos meses después, ante la demora del proceso penal y la negativa de los denunciados a comparecer, Sergio interpuso una demanda de desalojo por ocupación precaria. En forma sorpresiva, los demandados contestaron la demanda y dedujeron la excepción de litispendencia, puesto que el proceso penal por usurpación tenía el mismo objeto, la misma pretensión (despojar de la posesión del inmueble) y las mismas partes, por lo cual la demanda de desalojo debía ser declarada improcedente. Perplejo, Sergio nos consulta cómo debe absolver la excepción.

La razón de esta salida legal es evidente: el proceso penal –al cual se le debe sumar la investigación policial y fiscal– duraría más que el proceso de desalojo. Lo que busca los demandados (e imputados en el proceso penal) al deducir la excepción de litispendencia es algo muy concreto: que el proceso de desalojo se anule y se declare la improcedencia de la demanda (art. 451.5 CPC). Así, mientras más dure el proceso penal, más tiempo podrán quedarse los usurpadores en el inmueble, con todos los riesgos y perjuicios que ello implica para el propietario.

Como sabemos, la excepción es aquella defensa por medio de la cual se denuncia una omisión o defecto de un presupuesto procesal o condición de la acción. Lo que queremos decir con esta definición es que en tanto existan las situaciones que pueden denunciarse a través de las excepciones, no podrá emitirse un pronunciamiento válido sobre el fondo. En el caso de la excepción de litispendencia el requisito es que el excepcionante demuestre la existencia de una identidad de procesos, es decir, una identidad de partes, del petitorio y causa de pedir (hechos). No obstante ello, a pesar que la causa de pedir puede ser la misma –pues los hechos son los mismos–, no sucede así con las partes y el petitorio. En efecto, ¿quiénes son las partes en el proceso de desalojo? Sergio Costa y la familia invasora. ¿Quiénes son las partes en el proceso penal? El Ministerio Público, Sergio Costa (si es que se ha constituido en parte civil) y los imputados. Respecto del petitorio, la cuestión se hace más incierta aun, pues en el proceso de desalojo, el petitorio será el lanzamiento de los ocupantes precarios; mientras que en el proceso penal, será la condena de los denunciados y, en segundo lugar, la desocupación del inmueble. Más aun, si tenemos en cuenta que quien solicita el inicio el proceso penal es el fiscal y no la parte agraviada, se hace más complicado determinar que los petitorios son idénticos, teniendo en cuenta que son dos personas diferentes quienes lo realizan. Asimismo, la reparación civil en el proceso penal también comprende la restitución en la usurpación, y se da aunque no el denunciante no lo solicite expresamente.

De esta manera, creemos que hay razones suficientes para desestimar la excepción de litispendencia pues queda claro que no se cumple con el requisito de la identidad de procesos. Asimismo, no debe olvidarse que el proceso civil y proceso penal además de normas, procedimientos y principios diferentes, poseen lógicas y criterios propios que no permite prosperar a un análisis como el de la identidad de proceso.

Como una cuestión adicional, es preciso advertir que no necesariamente un proceso de desalojo será más efectivo para la restitución del inmueble. Así es, el D. Leg. 312 consagra una figura llamada la ministración provisoria, mediante la cual el juez instructor puede otorgar la posesión del inmueble usurpado, previa inspección judicial donde las partes pueden actuar medios probatorios, siempre y cuando el poseedor no ejercite el derecho que le confiere el artículo 920 CC (art. 1) y el instructor “estime que hay motivo fundado para suponer que se ha cometido un delito de usurpación, dentro del año anterior a la apertura de instrucción, y siempre que el derecho del agraviado esté fehacientemente acreditado, ordenará la desocupación en el término de veinticuatro horas, ministrando provisionalmente la posesión al agraviado” (art. 2). Para efectos de nuestro caso materia de consulta, esta figura le permite a Sergio la restitución provisoria de su inmueble, lo cual le beneficia enormemente a efectos de no verse perjudicado con el transcurso del proceso.

Normas relevantes
Código Procesal Civil: Art. 451.5.
Decreto Legislativo N°312: Arts. 1 y 2.

¿Es revocable el allanamiento en el proceso civil?

2009-09-03T11:19:00.000-07:00

Otra consulta, esta vez publicada en Actualidad Jurídica, Nº 183, febrero de 2009:

Jorge Criollo llega a su casa y se encuentra con un sobre del Poder Judicial. Intrigado, lo rasga y se da con la sorpresa que se trata de una demanda de dar suma de dinero. Advierte también que el demandante era un viejo amigo suyo de quien se había prestado cuatro mil soles hacía ocho años pero que, a diferencia de Jorge, no se había olvidado de la deuda. Sin ánimos de gastar en abogado ni en tasas del proceso, decidió no contestar la demanda sino allanarse a la misma. Al día siguiente, después de presentado su escrito, Jorge recordó que había pagado buena parte de la deuda, e inmediatamente solicitó al juzgado que se deje sin efecto su declaración anterior. Una semana más tarde le llegó una segunda notificación del Poder Judicial, cuya sumilla era “sentencia” y, luego de la lectura de la resolución, se dio cuenta que el juez había admitido el allanamiento, declaró improcedente su segundo escrito y fundada la demanda, ordenándole pagar la suma de cuatro mil soles más intereses. Nos consulta qué puede hacer en esta situación.

En ninguno de los cuatro artículos que el CPC le dedica al allanamiento (del 330 al 333), se dispone expresamente que el allanamiento es pasible de ser revocado o, lo que es lo mismo, que el propio allanante pueda dejar sin efecto su manifestación de voluntad. ¿Ello podrá llevarnos a pensar que sí puede serlo sólo por el hecho que no está prohibido en forma expresa? La respuesta es claramente negativa. En efecto, creemos que la solución puede (y debe) ser hallada en la finalidad de la institución misma, sin incurrir en interpretaciones tan legalistas como simplistas.

Como es sabido, el CPC distingue las figuras del allanamiento y el reconocimiento. Así, tal como establece el art. 331 CPC, mientras la primera consiste en que el sujeto a quien se dirige la pretensión (demandado o reconvenido) acepta la pretensión, en la segunda no sólo acepta la pretensión, sino también los hechos contenidos en la demanda (o reconvención) y los fundamentos jurídicos contenidos en ésta (aunque esto último es irrelevante). Ciertamente, existe una gran importancia entre reconocer la pretensión y reconocer la pretensión junto a los hechos que la motivan pues, entre otras cosas, esto último puede tener valor probatorio como declaración.

Ahora bien, independientemente de referirnos al allanamiento o al reconocimiento, según el CPC ambas constituyen formas especiales de conclusión del proceso. Sin embargo, a diferencia de las otras formas de conclusión del proceso –que finalizan por un auto que, según sea el caso, podría tener el mismo valor que una sentencia con autoridad de cosa juzgada–, el allanamiento sí genera una sentencia; pero lo “especial” es que tal sentencia se produce precisamente por causa de la manifestación de voluntad de la parte demandada: es esta declaración la que promueve la expedición de la sentencia, la finalización del proceso y composición de la controversia, sin que la convicción del juez tenga injerencia en aquella. Así, el art. 333 CPC establece que “declarado el allanamiento, el Juez debe expedir sentencia inmediata (…)”. Ello indica que el juez está obligado a sentenciar sin realizar ninguna solicitud, salvo determinar si el allanamiento es improcedente por alguna de las causales del art. 332 CPC. Se entiende, por tanto, que una pretendida revocación no puede ser un obstáculo para emitir sentencia.

Por otro lado, a diferencia de la confesión sincera en el proceso penal (la cual no surte efectos con la sola declaración, sino debe demostrarse con medios probatorios), en el caso del allanamiento la declaración es suficiente para su eficacia. Ello se justifica en el hecho que el proceso penal busca la verdad real (al menos en el modelo del C de PP de 1940), mientras que el juez en el proceso civil se debe limitar a la “verdad” que las partes le traen para su juzgamiento. Por consiguiente, el hecho que el demandado mienta al reconocer los hechos de la demanda, o se equivoque al allanarse a la pretensión (como en el presente caso), no tiene relevancia alguna para la eficacia del reconocimiento, ni mucho menos el juez podrá ir más allá que la propia declaración del demandado.

Asimismo, creemos que no habría problema en aplicar la teoría de los actos propios en estos casos. En efecto, la prohibición de ir en contra de los actos realizados por uno mismo (que pueden ser manifestaciones de voluntad expresa o tácita) se aplica en cualquier ámbito, inclusive dentro de un proceso, aunque siempre acorde a los principios que lo inspiran. En este sentido, resulta claro que pretender revocar una declaración de allanamiento resulta una contravención a dicha prohibición.

Finalmente, es allanamiento no puede ser revocable pues contraviene a los deberes de lealtad y buena fe procesales (art. IV CPC) y, además, resulta un comportamiento carente de seriedad que podría interpretarse como una burla a la jurisdicción, al afirmar algo ante un funcionario público como es el juez, y luego desdecirse.

Normas relevantes:

Código Procesal Civil: Arts. IV, 330, 331, 332 y 333.

Evitemos Babel: El derecho de retención y su ejercicio judicial

2009-09-02T15:00:00.000-07:00

Esta consulta fue publicada también en Actualidad Jurídica del mes de enero de 2009, y consiste en una interpretación crítica del art. 1127 inciso 2 del Código Civil (ejercicio judicial del derecho de retención). En este caso, a propósito del título que podría parecer enigmático, creo que un gran problema es la absoluta falta de rigurosidad de técnica en el uso de categorías procesales por parte de nuestro legislador de 1984. Así, la idea es evitar hablar distintas lenguas, es decir, "evitar Babel".

La consulta es como sigue:

Steve Buy es un dueño de una muy prestigiosa cadena de talleres de mecánica que, por sus precios tan elevados, tiene clientes selectos. En una ocasión, el señor X (uno de sus clientes) mandó a reparar su automóvil por haberse recalentado, pero el daño fue tan serio, que tuvo que cambiarse el motor. Cuando fue a recoger su auto, el señor X se dio con la sorpresa de la nada despreciable suma de dinero que aparecía en la boleta, y se negó a pagar. Steve Buy, asesorado por sus abogados, decidió retener el automóvil del señor X hasta que cancele el íntegro de la deuda. Sin embargo, dado el monto debido, nos consulta si es posible contar con un pronunciamiento judicial para, según él, “hacer más seguro su derecho”.

Respuesta

No es ninguna novedad que el Código Civil de 1984 (CC) es uno de los cuerpos normativos que peor ha regulado las instituciones procesales, lo cual radica en la ausencia de un especialista en derecho procesal en la redacción del mismo. Pero lo más grave es que la inexistencia de una técnica legislativa que responda a una denominación correcta de las instituciones procesales puede llevar al operador jurídico a confusiones e incertidumbres. Un ejemplo de ello es el artículo 1127.2 CC que a la letra dice: “El derecho de retención se ejercita judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”. La norma bajo análisis encierra diversos de problemas, no todos vinculados al proceso, pero el que le concierne será examinado en esta sede.

El CC hace referencia a la “excepción”. Nos preguntamos: ¿será a la excepción que el CPC regula? No, por supuesto. La excepción, tal como el CPC la regula (y dicho sea de paso, en forma original respecto de otros ordenamientos), se entiende como el medio de defensa por el cual se denuncia el defecto o la omisión de un presupuesto procesal o una condición de la acción. Así, a través de la excepción –que sólo puede ser ejercitada, como es obvio, por quien resiste la pretensión (demandado o reconvenido)– se busca cuestionar la relación jurídica procesal lo cual, como es sabido, es un examen totalmente distinto a la cuestión de fondo. Por ello es que se admite que la defensa puede consistir en tres modalidades distintas: i) defensa de fondo, ii) defensa previa y iii) defensa de forma, y la excepción encuadra en esta última categoría (*).

Entonces ¿qué quiere decir el CC? Precisamente por el desconocimiento de los avances del derecho procesal, el CC aún concibe el binomio acción-excepción, entendiendo ésta como aquello que se opone a la acción (rectius: pretensión). Al respecto, esta tesis tiene su origen en Roma, cuando se hablaba de la actio como el derecho material transformado en procesal, con el que el demandante podría instaurar un proceso, y la exceptio del demandado, como la oposición a la actio. Cabe resaltar que ambas, actio y exceptio, eran concedidas por el pretor. Esta tesis, de hecho, puede apreciarse en trabajos de inolvidables maestros del Derecho Procesal Civil, tales como Eduardo J. Couture o Jaime Guasp; sin embargo, esta teoría de la dicotomía de la acción-excepción, es decir, de la excepción como sinónimo de defensa, como hemos visto, está superada.

Ahora respondemos a la pregunta hecha al inicio del párrafo precedente: el CC no se refiere a la excepción del CPC, sino a la concepción desfasada de excepción. Por tal razón, cuando quien ha ejercido el derecho de retención y posee el bien, y es demandado con la entrega del bien (en un proceso reivindicatorio, por ejemplo), puede oponer su derecho de retención de dicho bien y en esto consiste toda su defensa. Entonces, no se trata de cuestionar la configuración inválida de la relación procesal sino de esgrimir una verdadera defensa de fondo, al punto tal que en la contestación de demanda argumentará lo relativo a la legítima retención del bien.

Pasemos al segundo punto de análisis. Habiendo demostrado que el CC cuando habla de “excepción” debe entenderse como defensa de fondo, al referirse la pregunta de la presente consulta a la “acción”, realmente debe entenderse a si el sujeto que ha ejercido el derecho de retención puede ser parte activa en un proceso. ¿Qué tipo de proceso? Una hipótesis puede ser un proceso declarativo, con la finalidad de obtener la declaración judicial de su derecho de retención, puesto que, como es evidente, éste se realiza de hecho, sin ningún tipo de autorización judicial. Dicha sentencia, por ejemplo, podría servir como medio probatorio en cualquier proceso que el deudor y propietario de la cosa retenida puede instaurar para la reivindicación. Parecería no haber problema, pero la redacción de la norma material analizada establece que, judicialmente, el derecho de retención se ejercita como “excepción” (rectius: defensa de fondo). ¿Es correcta esta interpretación (legalista)? Creemos que no.

Respecto del proceso declarativo, mediante el cual el acreedor, valiéndose de su derecho de retención, pretende obtener una sentencia que reconozca la existencia de su derecho, no existe norma alguna que le impida recurrir a la jurisdicción para obtener esta tutela. No hay que olvidar que así como la tutela cautelar o asegurativa, también existe la tutela satisfactiva, dentro de la cual se encuentra la tutela meramente declarativa, con la que se busca que el órgano jurisdiccional dilucide una incertidumbre jurídica, o bien declare la existencia una situación jurídica que no modificará la realidad (a diferencia de la tutela constitutiva). Así, no hay norma que establezca este pretensión como prohibida, ni tampoco se afecta el orden público; por el contrario, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva lo hace posible.
Otra hipótesis es iniciar un proceso de interdicto de retener o recobrar, si el deudor perturba la posesión de la cosa retenida, o si la ha usurpado ilegítimamente. Al respecto, parece no haber discusión que el acreedor posee la cosa retenida –en nuestro caso, un vehículo–, por lo que, según el art. 598 CPC está completamente legitimado para demandar. Claro está, la argumentación y probanza de su pretensión girará en torno a acreditar la existencia de su derecho de retención, lo cual no es otra cosa que ejercitarlo judicialmente, vía demanda.

Normas relevantes
Código Civil: Arts. 1127.2.

Código Procesal Civil: Arts. 598.

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(*) Esta fue la redacción original de la consulta y, a efectos de procurar no alterarla, es menester afirmar lo siguiente: La distinción entre defensa de fondo, previa y forma -vinculando ésta con las excepciones- es didáctica pero altamente equívoca. En efecto, la excepción no puede concebirse como una defensa de "forma" por diversas razones. Aquí les presento algunas consideraciones:

a) El término "forma" es muy usado y vinculado a la inadmisibilidad e improcedencia frente a la fundabilidad (pero curiosamente, al diferenciar inadmisibilidad e improcedencia, ¡se dice que una es forma y otra fondo!). Inclusive, a todo cuestionamiento de la relación procesal, sea a través de excepciones, de la (mal) llamada sentencia inhibitoria, se identifica con la forma o, cuando menos, no se trata de un pronunciamiento de fondo, que es el que resuelve el mérito [Para una mayor profundización v. Juan José MONROY PALACIOS, Jus: Doctrina & Práctica, Nº 5, mayo 2007, pp. 185 y ss.].

b) Pero lo último se trata de una falsa atribución: Al menos en lo concerniente a las excepciones, no todas ellas versan sobre la "forma". Muy por el contrario, hay muchas que atañen al derecho material y que, por lo tanto, implican un verdadero pronunciamiento sobre el mérito, como por ejemplo la transacción (judicial y extrajudicial), la conciliación, la cosa juzgada, la prescripción y la caducidad [verdaderas instituciones de derecho material y no procesal; sobre estos dos temas en particular, v. el ilustrativo artículo de Roger MERINO ACUÑA, Algunos aportes en torno a la prescripción extintiva y la caducidad. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 104, Lima: Gaceta Jurídica, mayo de 2007, pp. 19-33]. Asimismo, el caso de la legitimidad para obrar es muy particular, puesto que muchas veces es el propio pronunciamiento de mérito (piénsese en un proceso de reivindicación en donde la sentencia es desestimada, habiéndose probado que el actor no es propietario) y, las más de las veces, no puede discernirse un caso sino hasta después de realizada la audiencia de pruebas. En fin, el tema se presta para un extenso trabajo.

La exoneración de la pensión alimenticia puede ser pedida en un proceso de divorcio

2009-09-02T14:37:00.000-07:00

Comparto con ustedes una consulta que fue publicada en Actualidad Jurídica, Nº 182, del mes de enero de 2009. Los comentarios son bienvenidos.

La consulta es la siguiente:

Harry Stevens decidió separarse por las constantes peleas con su mujer, Elvita quien, sin perder mucho tiempo, interpone una demanda de alimentos, obteniendo una mensualidad ascendiente a S/. 1,000.00. Tiempo después, Harry Stevens decide demandar el divorcio por separación de cuerpos, y una de sus pretensiones consiste en la exoneración de la pensión alimentaria, atendiendo a que Elvita había encontrado un trabajo en que su remuneración en mayor que Harry, inclusive. Nos consultan si dicha pretensión es viable.

Y mi opinión:

Hay una cuestión que debe ser zanjada antes de abordar el problema: la cosa juzgada recaída sobre la sentencia del proceso de alimentos. A diferencia de la tendencia dominante de la jurisprudencia –negar existencia de la cosa juzgada en el proceso de alimentos–, y a pesar de una jurisprudencia que trató de matizar la cuestión (la Cas. No. 2784-2006/LIMA, que afirmó que la sentencia adquiere cosa juzgada formal mas no material), pensamos que, cual esencia de toda sentencia, la sentencia de alimentos sí adquiere cosa juzgada (al respecto, v. CAVANI BRAIN, Renzo, La sentencia y la autoridad de la cosa juzgada en el proceso de alimentos en Actualidad Jurídica, No. 178, Lima: Gaceta Jurídica, septiembre 2008, pp. 93–96).

En ese sentido, podría afirmarse que, dado que un juez ya estableció un monto en un proceso anterior, sólo podría demandarse la reducción o exoneración ante dicho órgano jurisdiccional (que es un Juez de Paz Letrado). Por tanto, dado que el Juez Civil es el competente para tramitar un proceso de divorcio parecería que se afecta la competencia del Juez de Paz Letrado para fijar la pensión alimenticia. Pero ello no es así.

No hay que olvidar que la cosa juzgada presupone el principio del rebus sic stantibus. En efecto, al recaer la cosa juzgada sobre la sentencia cubre los supuestos de hecho y las circunstancias en general que existían cuando dicha sentencia fue emitida. Ello es lógico puesto que la sentencia ni la cosa juzgada pueden prever lo que no ha sido parte del expediente, ni tampoco lo que aún no ha sucedido. Por lo tanto, cuando varía el estado de necesidad que existía cuando se fijó una pensión alimenticia después de la cosa juzgada, ésta no se afecta porque son circunstancias distintas; he ahí el principio del rebus sic stantibus. Se justifica plenamente, en consecuencia, que la modificación o exoneración de la pensión alimenticia ya fijada se realice siempre a través de una demanda, la cual deberá respetar, como es evidente, las reglas de competencia, acumulación de pretensiones, etc. Queda claro que lo dispuesto por una sentencia con autoridad de cosa juzgada (que supone inmutabilidad y no imperatividad) no puede modificarse por cualquier tipo de demanda. Así, pongo de ejemplo el proceso de alimentos porque la situación así lo justifica y la ley lo permite.

La cuestión a dilucidar es la siguiente: si por un nuevo proceso de alimentos puede modificarse la pensión alimenticia ¿dicha modificación podrá realizarse a través de un proceso de divorcio? Estoy convencido que sí, puesto que es el proceso de divorcio el lugar apropiado para discutir sobre las obligaciones alimentarias que los cónyuges se deben entre sí, y respecto de sus hijos, conjuntamente con la disolución del vínculo matrimonial, la tenencia, los gananciales, etc. (art. 483 CPC). Este mismo dispositivo establece que si alguna de las pretensiones demandadas ya cuenta con resolución judicial firme, podrán ser variadas en el proceso de divorcio.

Por lo tanto, queda claro que si existe una sentencia de alimentos, la cual ha adquirido la autoridad de cosa juzgada, el monto que aquella determinó podrá ser variado, sin que se vea afectada la cosa juzgada ni mucho menos la competencia del Juez de Paz Letrado, puesto que el Juez Civil, competente para la tramitación del proceso de divorcio, también lo es para fijar (o volver fijar, de ser el caso) una pensión alimenticia al disolver el vínculo. No tendrá problemas entonces el Sr. Harry Stevens para lograr la exoneración de la pensión alimentaria fijada anteriormente.

Normas relevantes
Código Procesal Civil: Art. 483, 547.

Ideología e inmediación

2009-09-02T12:40:00.000-07:00

¡Saludos a todos, bloggers!

A veces, sólo hablando en términos de cultura jurídica, me pongo a pensar cuánto hay por hacer en nuestro país; y advierto que falta mucho, muchísimo para comenzar a forjar recién algo nuestro, algo para exportar y de qué sentirnos orgullosos. Sin embargo, ya se han colocado algunos cimientos que nos permiten pensar que aún es posible el progreso social y moral, factores tan caros a lo jurídico. Este blog, además de reflexionar sobre el Derecho y, más especialmente, el proceso civil, pretende contribuir, aunque sea en algo, a ese ideal.

Por lo pronto, les alcanzo un trabajo mío publicado hace un tiempo en una revista electrónica. El enlace es el siguiente: http://www.panoptica.org/marjun2009.htm

Renzo